كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الصلح - ج: 10 - ص: 85

ومنهم من قسطها على قدر مساحة وجه الأرض التي على النهر، وهو أشبه بمذهب الشافعي وقول أصحابه؛ لأن مؤنة الحفر تزيد بطول مسافة الوجه الذي على النهر، وتقل بقصره؛ فوجب أن يكون معتبراً به.

وإن كان الممتنع معسراً، كان للحاكم أن يستقرض [عليه، وله أن يقول للطالب: أنت مخير بين أن تعمر الجميع بمالك]، وترجع عليه عند اليسار بحصته، أو تكف؛ على ما حكاه الماوردي. فإن عمر بالإذن، وأشهد فلا شك في رجوعه عليه، وإن عمر بغير إذن الحاكم، ففي الرجوع ثلاثة أوجه، ثالثها: إن قدر على إذن الحاكم فلم يستأذنه، فلا رجوع، وإن لم يقدر على إذنه رجع، وادعى الإمام: أن هذا أعدل الوجوه.

وفي "الحاوي": أن الذي عليه الجمهور القول بعدم الرجوع مطلقاً؛ كما لو كان الممتنع موسراً، ومقابله منسوب إلى أبي حامد المَرْوَرُّوذِي، وقال تفريعاً عليه: إن له منع الشريك من التصرف فيما بناه إلى توفية ما بذله عنه، ويصير كالمرهون تحت يده.

وفي "الرافعي": أن المزني أشار إلى قولين في المسألة؛ وللأصحاب فيها طرق:

أظهرها- وبه قال ابن خيران وابن الوكيل -: القطع بعدم الرجوع [، والقائلون به حملوا قول الرجوع] على ما إذا كان بالإذن.

والثاني: أن القول بعدم الرجوع محمول على الجديد، والقول بالرجوع تفرعي على القديم الذي عليه نفرع، وبه قال ابن القطان.

والثالث: أنا إن قلنا بالقديم رجع لا محالة، وإن قلنا بالجديد فقولان.

قال: فإن أراد أحدهما أن يبني، لم يمنع على القولين معاً؛ لأنه يزول بذلك الضرر عن الطالب من غر ضرر يلحق الممتنع.

قال: فإن بناه بآلة له، فهو ملك له ينفرد به، أي: بالارتفاق به؛ لأنه عين