كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الضمان - ج: 10 - ص: 171

اعتبار إذن المكفول ببدنه، وقال: إنها على المذهب لا تصح.

وذلك منه محمول على ما إذا لم يأذن الولي فيها، أما إذا أذن صحت وجهاً واحداً، كما في البالغ العاقل، ويكون الولي هو المخاطب من جهة الكفل بالإحضار إذا طولب الكفيل به؛ للحاجة إلى إقامة البينة على عينهما بإتلافهما مال الغير، وغير ذلك، وهذا ما لم يزل الحجر عنهما.

أما إذا زال فلا طلبة على الولي، والمطالب بالحضور من زال عنه الحجر، كما صرح [به غير] الماوردي.

ومؤنة إحضار المكفول ببدنه واجبة على الكفيل، صرح بذلك القاضي الحسين.

واعلم أن محل خلاف ابن سريج في صحة الكفالة بغير الإذن – كما حكاه القاضي الحسين -: ما إذا تكفل به بعد ثبوت المال.

أما إذا كان قبل ثبوته فلا خلاف أنه لا يصح بدون الإذن.

قال: وإن أطلق الكفالة طولب به في الحال؛ لأن كل عقد صح حالاً ومؤجلاً إذا أطلق كان حالاًّ كالعوض في البيع والإجارة.

قال: وإن شرط فيه أجلا – أي: معلوماً – طولب [به] عند المحل؛ وفاء بالشرط كما في ضمان الأموال، والمحل: بكسر الحاء.

أما إذا كان مجهولاً: كما إذا أُجِّلَ بالحصاد والقطاف والصرام، ففي الصحة وجهان عن ابن سريج حكاهما البندنيجي وغيره، وأصحهما: البطلان، ووجه الصحة: القياس على العارية.

وقد أجرى مثل هذا الخلاف فيما لو علق كفالة البدن بمجيء الشهر، وكذا فيما لو علقها بحصاد الزرع، أو بقدوم زيد، لكنه في التعليق بالحصاد مرتب على الخلاف بمجيء الشهر وأولى بالبطلان، وفي التعليق بقدوم زيد مرتب [على] [التعليق بالحصاد] وأولى بالبطلان أيضاً.