كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الضمان - ج: 10 - ص: 175

فإن دفن لم يُنْبَش، قاله في "التهذيب".

قال: وقيل: يطالب الكفيل بما عليه من الحق، أي: إن كان قد ضمنه بعد ثبوت الحق كما قاله القاضي الحسين؛ لأن الكفيل وثيقة في الحق، فإذا مات من عليه وجب استيفاؤه من الوثيقة، أصله: الرهن، وهذا قول ابن سريج.

وقيل: يلزمه أقل الأمرين من قدر الدين أو دية المكفول.

وقد حكى الرافعي وغيره: أن هذا الخلاف مبني على القولين في أن السيد يفدي العبد الجاني بماذا؟

وفي ذلك نظر؛ لأن وجه من قال: إن السيد يفدي العبد بالأكثر؛ لاحتمال وجود زَبُونٍ يشتريه به، وهذا الاحتمال مفقود هاهنا بل هذا شبيه بأم الولد إذا جنت.

وقد حكى الماوردي: أن ابن سريج طرد قوله فيما إذا هرب المكفول به إلى حيث لا يعلم أو توارى.

وقال الرافعي: إن الخلاف في هذا مرتب على الموت، وأولى بألا يطالب إذا لم يحصل اليأس عن إحضاره، وهو الذي جعله القاضي الحسين المذهب.

ولو شرط في الكفالة أنه إذا جز عن تسليمه غرم الدين: فإن قلنا إن يغرم عند الإطلاق، فلا بأس، وإلا لم يصح؛ لأنه ضمان معلق بشرط، وفي صحة الكفالة بالبدن دون المال وجهان يبنيان على تفريق الصفقة، كذا حكاه القاضي الحسين.

أما إذا كان قد ضمنه ولم يثبت الحق عله بعدُ ومات فلا شيء عليه.

فروع:

لو مات المكفول له، [هل] تبطل الكفالة؟ فيه لاثة أوجه عن ابن سريج:

أظهرها – وهو ما حكاه الماوردي -: بقاء الكفالة؛ كما لو ضمن له المال.

فعلى هذا: لو كان للميت ورثة، وموصى لهم، وغرماء، فسلمه إلى الورثة والغرماء والموصى لهم دون الوصي، ففي براءته ثلاثة أوجه، أحدهما: لا؛ كما