كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الوديعة - ج: 10 - ص: 330

وابن أبي هريرة، ومحله - كما صرح به المتولي والماوردي وغيرهما -: إذا كان البيت مختصًّا بالمودَع، أما إذا كان مختصًّا بمالك الوديعة بسبب ملك أو إجارة أو إعارة ضمن وجهاً واحداً إذا لم يخف الهلاك، وعلى هذه الحالة حمل الإصطخري كلام الشافعي، وقد أجرى هذا الخلاف فيما لو نقله عند النهي إلى حرز فوق المعين.

قال: وإن خاف عليه الهلاك في الحرز فنقله لم يضمن، أي: وإن كنا نضمِّنه به لو لم يخف؛ لوقوف الاحتياط في هذه الحالة على النقل، ولا فرق في هذه الحالة بي أن ينقل إلىمثل الأول أو دونه إذا كان حرز مثله، ولابين أن يكون ملكاً للمودَع أو للمودِع.

وفي "التتمة" تخصيص جاوز النقل إلى ما دون الأول بما إذا لم يجد سواه، أما إذا وجد فعليه الضمان؛ لأنه خالف غرضه.

قال: فإن لم ينقله حتى تلف ضمن، أي: مع عصيانه؛ لتغريره به، وهذا ما جزم به الماوردي.

قال: وقيل: إذا نهاه عن النقل [، أي: وإن كان عاصياً]- لم يضمن؛ لأنه مطيع له؛ فأشبه ما لو قال له: أتلف مالي، فأتلفه.

والقائل الأول حمل النهي على حالة السلامة؛ إذ هو الذي يقتضيه العرف.

قال: وإن قال: لا تنقل وإن خفت عليه الهلاك، فخاف الهلاك فنقل - لم يضمن؛ لأنه موضع غرر وقد زاده خيراً، وقيل: ضمن؛ للمخالفة.

ولو لم ينقل أثم على القولين معاً، صرح به المتولي؛ وكلام الغزالي في "الوسيط" يقتضي خلافه.

وقد بنى الغزالي والمتولي هذا الخلاف على ما إذا غصب من الغاصب ليرد على المالك فهلك في يده: هل يضمن؟ وفيه وجهان.

وبناه الماوردي على خلاف حكاه عن أبي إسحاق المروزي فيما إذا وكل في شراء عبد بعشرة، ونهى الوكيل عن الشراء بدونها: فهل الشرط صحيح حتى لا