كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الشفعة - ج: 11 - ص: 84

أحدهما: يقبض من [يد] الشفيع ويوضع في بيت المال حتى يحضر الغائب.

والثاني: يترك في ذمة الشفيع إلى قدوم الغائب، ويمكن من التصرف في الشقص بما لا يؤدي إلى استهلاكه، وإن باعه لم يمنع من بيعه. وهل يؤخذ بكفيل فيما يحصل عليه؟ فيه وجهان.

ولو اعترف من في يده الشقص بالشراء لغيره نظر، إن كان حاضراً استدعاه الحاكم، فإن صدقه كانت الشفعة عليه.

وإن كذبه حكم بالشراء لمن هو في يده وأخذ منه بالشفعة.

وإن ادعاه لغائب أخذه الحاكم منه ودفعه إلى الشفيع، وكان الغائب على حجته إذا قدم.

قال ابن الصباغ: لأنا لو أوقفنا الأمر في الشفعة إلى حضور المقر له، كان في ذلك إسقاط الشفعة؛ لأن كل من يشتري شقصاً يدعي أنه اشتراه لغائب.

ولو قال: اشتريته لابني الطفل أو لطفل له عليه ولاية، ففيه وجهان:

أحدهما: أن الشفعة لا تثبت؛ لأن الملك يثبت للطفل فلا تجب الشفعة بإقرار الولي عليه.

والثاني: تثبت لأنه يملك الشراء له فصح إقراره فيه، كما يصح في حق نفسه.

قال: وإذا أخذ الشقص لم يكن له أن يرده إلا بعيب، أما رده بالعيب؛ فلما في الإبقاء من الضرر، وأما عدم رده إذا كان في مجلس الأخذ؛ فلأنه إزالة ملك لدفع الضرر، فلم يثبت فيه الخيار كالرد بالعيب، وهذا ما صار إليه ابن سريج.

وقيل: [له] أن يرد بخيار المجلس؛ لأنه تمليك مال بالثمن، فيثبت فيه خيار المجلس كالبيع، وهذا ما نص عليه في اختلاف العراقيين كما حكاه ابن الصباغ.

وقد حكى القاضي أبو الطيب في "التعليق" هذا الخلاف أيضاً في أنه إذا عفا عن الأخذ صريحاً، فهل له أن يعود إلى الطلب في المجلس [أم لا]؟ وهو في العدة أيضاً.

وحكى البندنيجي ما حكاه القاضي من الخلاف تفريعاً على قولنا: إن خيار