كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب إحياء الموات وتملك المباحات - ج: 11 - ص: 397

غيره منع غيره من التصرف فيه، كما يمنع الحجر عن التصرف.

فرع: لا ينبغي للمتحجر أن يزيد على قدر كفايته فيضيق على الناس، ولا أن يتحجر ما لا يمكنه القيام بعمارته، فإن فعل قال في "التتمة": لا يمنع الغير من إحياء ما زاد على قدر كفايته، وما يعجز عن القيام بعمارته.

وقال غيره: [لا يصح]؛ لأن ذلك [القدر] غير متعين.

قال: فإن نقله إلى غيره صار الثاني أحق به؛ لأنه آثره به صاحب الحق؛ فأشبه ما لو آثره بجلد ميتة، "وإن مات قام وارثه مقامه فيه" أي: بفتح الميم؛ لأنه حق يملك له فانتقل إلى وارثه كحق الشفعة.

قال: "وإن باع لم يصح بيعه"؛ لأنه لم يملكه، وحق التملك لا يباع.

دليله: أن الشفيع لا يبيع الشقص قبل الأخذ، وهذا قول الجمهور.

وقيل: "يصح"، ويعتمد العقد على الاختصاص؛ كبيع علو البيت للبناء والسكن دون سفله، وهذا محكي عن أبي إسحاق وطائفة- كما قال الماوردي- واختيار القفال- كما قال في "البحر- وتمسك قائله بقول الشافعي في "المختصر": كما يجوز بيع الموات من بلاد المسلمين إذا أجازه رجل.

وفي "الحاوي": أن الشافعي أشار إليه في كتاب السير، والقاضي أبو الطيب وغيره قالوا: إن ذلك معدود من غلطات أبي إسحاق، والشافعي عبر بالإجازة عن الإحياء؛ فعلى هذا: الثمن لازم للمشتري أحيا أو لم يحى.

ولو أحياها غير المشتري متغلباً صارت ملكاً للمتغلب المحيي، وفي سقوط الثمن عن المشتري وجهان حكاهما الماوردي عن رواية أبي علي بن أبي هريرة.

أحدهما- وهو مختاره-: أن الثمن لا يسقط؛ لأنه من قبل نفسه أتى. وعلى هذا: لو أحياها غير المشتري، ملكها، ولا يلزم المشتري شيء، وإن أحياها المشتري بعد أن حكم بفسخ البيع ملكها ولا شيء عليه، وإن كان قبل الحكم بالفسخ فوجهان: