كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب اللقطة - ج: 11 - ص: 441

حكم الهبة؛ حيث لو وهب للعبد فقبل السيد لا يصح، وكونه جعل الملك مسبباً عن التعريف لا يدل على عدم اعتبار اختيار التملك؛ لأن التعريف سبب في الملك قطعاً.

وإن قلنا: بأن الملك يتوقف على الاختيار؛ كقولنا: إن الملك في المبيع لا يحصل إلا بانقضاء الخيار، لا يخرج العقد عن أن يكون سبباً فيه، وقد ادعى الغزالي الإجماع عليه. وحينئذ فنقول: إن فرعنا على توقف الملك على الاختيار، فاختار السيد التملك بعد الحول، ملك لا محالة، لأنها من اكتساب عبده، وكذا إذا أذن للعبد فيه، ففعله، ويكون الضمان على السيد في هذه الحالة، وإن لم يختره، فتملكه العبد لنفسه، قال المارودي: صح، و [كان] للسيد انتزاعها منه، والبدل في ذمة العبد كما في القرض.

وقال الجمهور: لا يصح؛ لأنه ليس بأهل لأن يملك من جهة غير سيده، فإن تصرف فيها بعد ذلك، ضمن، لكن في ذمته أو رقبته؟ فيه وجان في "المهذب":

وجه الأول- وهو الذي أجاب به القاضي أبو الطيب وابن الصباغ، والبندنيجي، والشيخ أبو محمد في "الفروق"، وحكى القاضي الحسين: أنه المنصوص عليه في "المختصر"-: التشبيه بالقرض الفاسد؛ فإن ذلك وجد في وقت التملك.

ومقابله: هو الذي صححه القاضي الحسين، وكلام ابن الصباغ مصرح بوجوب الضمان بعد التلمك، وإن لم يوجد تصرف.

ولو تملكه العبد لسيده بغير إذنه ففي حصول الملك [للسيد] طريقان أشار إليهما الإمام:

أحدهما: أنه على الوجهين في أنه يصح اتهابه بدون إذن السيد، أو على القولين في شرائه بغير إذن السيد.

والثاني: القطع بالمنع، بخلاف الهبة؛ فإنها لا تقتضي عوضاً، بخلاف الشراء،