كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الوصية - ج: 12 - ص: 133

ولو خرج أحد المشتركين في التصرف عن الأهلية، نصب الحاكم مع الثاني من يقوم مقام الخارج. فلو أذن الحاكم للباقي في الاستقلال، فهل يكفي؟ فيه وجهان؛ حكاهما العراقيون والإمام عنهم، وأصحهما في الرافعي؛ لا، وبه جزم الماوردي؛ لأن الموصي لم يرض بنظره وحده.

ولو مات الوصيان معا، فهل للحاكم نصب قيم واحد أم لا بد من اثنين؛

اتباعاً لرأيه في التفويض إلى اثنين؟ فيه الوجهان، واستبعد الإمام جريان وجه المنع هنا؛ لأن الوصاية قد زالت بالكلية؛ فصار كما لو لم يرض.

الثاني: إذا اختلف الوصيان، فإن كان في الحفظ، قال الشافعي - رضي الله عنه-: قسم المال بينهما نصفين. فحمل أبو إسحاق ذلك على الوصيين اللذين يتصرفان مجتمعين ومفترقين، وأن القسمة تكون بالتقريب؛ ليتصرف كل منهما في شيء، لا قسمة الأملاك كل شيء نصفين، وينفذ تصرف كل منهما في النصفين.

وأما المشتركان في النظر فلا ينفرد أحدهما بحفظ شيء، وهذا أظهر في البحر.

وقال ابن أبي هريرة وغيره من أصحابنا - وهم الأكثرون-: قول الشافعي - رضي الله عنه-: يرجع إلى حالة الاستقلال وحالة الإشراك في النظر، وقد ذكرت في باب الوكالة شيئاً يتعلق بما نحن فيه، فليطلب منه.

ثم على كل حال، لو اختلفا بعد القسمة في عين النصف المحفوظ، فوجهان:

أحدهما: يقرع.

والثاني: يرجع إلى تعيين القاضي.

ولو كان المال مما لا يقسم، ترك في موضع، ويقفلان عليه، أو يجعلانه تحت يد ثالث.

وهكذا الحكم إذا كان مما يقسم، ومنعنا القسمة، على رأى أبي إسحاق.

ولو امتنعا من ذلك، فعل الحاكم رأيه، وهل يضعه تحت يد أمين أو اثنين؟ فيه وجهان: أصحهما في النهاية: الأول.

وإن كان الاختلاف في التصرف، فإن كانا مستقلين، قال الشيخ أبو حامد: