كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النكاح - باب الخيار في النكاح والرد بالعيب - ج: 13 - ص: 164

وفي الذخائر: أن من أصحابنا من قال: لا يتولى ذلك إلا الحاكم.

قال في التهذيب: وعلى الوجهين لو أخر إلى أن يأتي الحاكم، ويفسخ بحضرته، يجوز.

قال: ومتى وقع الفسخ، فإن كان قبل الدخول، سقط المهر، أي: سواء كان العيب مقارناً، أو حادثاً، وسواء كان الزوج هو الفاسخ بعيبها أو الزوجة بعيبه؛ إذ مقتضى الفسخ ترادُّ العوضين.

وفي النهاية في آخر باب العنة: أن صاحب التقريب نقل عن الإصطخري قولين في أن الفسخ بالعنة هل يشطر المهر، أو لا يسقط منه شيئاً؟ قال: وهو مزيف، ولولا أنه نقل ذلك عن إتقان وثبت، لما استجزت حكايته.

فإن قيل: لمَ جعلتم العيب فيها منزلة فسخها؛ لكونها سبب الفسخ، ولم تجعلوا العيب فيه بمنزلة فسخه؟

فالجواب: أنه بذل العوض في مقابلة منافعها، فإذا كانت معيبة، كان الفسخ من مقتضى العقد، إذ لم يسلم له حقه؛ فكان كالبيع، والمرأة لم تبذل شيئاً في مقابلة منافعه، والعوض الذي ملكته سليم؛ فكان مقتضاه أن لا فسخ، لكن الشرع أثبته؛ لأجل ما يلحقها من الضرر بصحبته، فإذا اختارت الفسخ لذلك، لزمها رد البدل؛ إذ ليس هو من مقتضى العقد؛ فأشبه ما إذا ارتدت.

قال: وإن كان بعده، نظرت: فإن كان بعيب حدث بعد الوطء، وجب المسمى؛ لأنه قد استقر [به]؛ فلا نغيره، وإن كان بعيب حدث قبل الوطء سقط المسمى، ووجب مهر المثل؛ لأنه قد استمتع بمعيبة، وهو إنما بذل المسمى على ظن السلامة، ولم تحصل؛ فكأن العقد جرى بلا تسمية، وهذا هو الأصح.

وقيل: يجب المسمى مطلقاً.

وقيل: يجب مهر المثل مطلقاً.