كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النكاح - باب الخيار في النكاح والرد بالعيب - ج: 13 - ص: 173

قال الرافعي: وهذا يدل على أن الافتضاض لا يحصل بتغييب الحشفة.

ومن جب بعض ذكره، فغيب من الباقي قدر الحشفة، فهو كتغييب السليم الحشفة.

ومنهم من اعتبر تغييب الكل، وهو ظاهر لفظ المختصر، وقال في المهذب: إنه المهذب.

قال الرافعي: والأول أظهر.

وإن مضت السنة، ولم يصبها، لم ينفسخ النكاح، ولم يكن لها أن تفسخه، بل ترفعه ثانياً إلى القاضي.

وعن الإصطخري: أن لها الفسخ بعد مضي المدة، ويكفي ضرب المدة من جهة القاضي، والمشهور الأول.

وادعى الإمام فيه عدم الاختلاف.

فإذا رفعت الأمر إلى القاضي، وتبين بإقرار الزوج: أنه لم يصبها في المدة المضروبة، فقد جاز الفسخ، فإن استمهل ثلاثاً، هل يمهل؟ فيه الخلاف المذكور في الإيلاء.

وفي استقلالها بالفسخ وجهان:

أقربهما- وذكر في التتمة أنه المذهب-: الاستقلال؛ كما يستقل بفسخ [المبيع بالعيب] إذا تنازعا فيه وثبت عند الحاكم.

والثاني- وهو مذهب العراقيين-: أن الفسخ على الحاكم؛ لأنه محل النظر والاجتهاد؛ فيفسخ بنفسه أو يأمرها [بالفسخ].

وإذا قلنا: [لها أن] تفسخ بنفسها، فهل يكفي لنفوذ الفسخ إقرار الزوج، أم لابد من قول القاضي: ثبتت العنة؛ أو ثبت حق الفسخ، فاختاري؟ فيه وجهان، أشبههما: الثاني، وهو الحكاية عن القاضي الحسين.

فرع: إذا اختارت الفسخ، [ولم] يقل الحاكم: نفذته، ثم رجعت، هل يصح