كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النكاح - باب الخيار في النكاح والرد بالعيب - ج: 13 - ص: 191

والأشبه طرد القولين.

والأصح ما ذكره البغوي وغيره: أنه لا خيار.

ولو ظنت الحرة كفاءة الزوج؛ فأذنت في التزويج منه، فإذا هو غير كفء، فلا خيار لها؛ لأن التقصير منها ومن الولي حيث لم يبحثا، وليس هذا كظن السلامة عن العيب؛ إذ الغالب السلامة، وها هنا لا يمكن أن يقال: الغالب الكفاءة.

قال الرافعي: وينبغي أن يفصل، فيقال: إن كان فوات الكفاءة؛ لدناءة نسبه، أو حرفته، وفسقه- فالجواب كذلك.

[وإن كان فوتها؛ لعيب به، ثبت الخيار].

وإن كان فواتها؛ [لرقه، فليكن الحكم] كما لو نكح امرأة على ظن أنها حرة، فكانت أمة، بل كانت المرأة أولى بإثبات الخيار من جانب الرجل.

وما قاله الرافعي من التفرقة بين العيب والرق وغيرهما ليس من عنده، بل قد صرح به الإمام نقلاً، وقد أشرنا إلى موضع ذكره من قبل.

وفي فتاوى البغوي: أنه إن كان فاسقاً، ثبت لها الخيار كالعيب.

وفي الشامل والتتمة: أن المرأة إذا تزوجت بمن ظنته حرّاً، فخرج عبداً، لها الخيار؛ بخلاف الزوج؛ ذكراه في خيار العتق.

قال: وإن تزوج بأمة، ثم أعتقت الأمة- أي: وبقي الزوج رقيقاً- ثبت لها الخيار؛ لما روي أن بريرة أُعتقت، فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم، وكان زوجها- على ما روي عن عائشة وابن عمر وابن عباس رضي الله عنهم- عبداً، وللإجماع.

ولأن عليها عاراً، وضرراً في كونها تحت عبد؛ بسبب النفقة لها ولولدها وغير ذلك.

وحكم المكاتبة إذا عتقت حكم الأمة.

وإن كانت قد تزوجت برضاها وإذنها؛ فإن إذنها محمول على رضاها بالعبد ما دامت مكاتبة.