كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النكاح - باب الخيار في النكاح والرد بالعيب - ج: 13 - ص: 195

وإذا قلنا بالبناء، فتكمل عدة الحرائر، أو عدة الإماء؟ فيه خلاف يذكر في موضعه.

واعلم أن الشيخ- رضي الله عنه- لو اقتصر على ذكر المسألة الثانية، لأغنته عن ذكر الأولى.

قال: فإن ادعت الجهل بالعتق- أي: بعد الوطء، أو مضي الثلاث، أو الفورية- ومثلها يجوز أن يخفي عليها، مثل: إن كانت في بلدة، ومحلة أخرى، قبل قولها؛ إذ الأصل عدم العلم.

قلت: ويتجه أن يكون القول قوله؛ استبقاء للنكاح وإن كان الأصل العدم؛ وكذا في الإيلاء.

أما إذا [كان مثلها] لا يخفي عليها؛ كما إذا كانت مع السيد في دار واحدة، أو محلة واحدة- لم يقبل قولها؛ لأن ما تدعيه خلاف الظاهر؛ إذ العادة جارية: أن من أعتق رقيقه يعلمه إذا كان معه.

ومنهم من أطلق في المسألة قولين، ويحكى ذلك عن أبي إسحاق.

قال الشيخ أبو حامد الأسفراييني في التعليق: سئل الشيخ أبو إسحاق في هذه المسألة، فظن أن القولين فيها، وليس كذلك، بل القولان فيما إذا ادعت الجهل بالخيار.

قلت: ويظهر أن يكون مأخذ القولين تقابل الأصل والظاهر؛ إذ الأصل عدم العلم، والظاهر وجوده إذا كانت معه في بيت أو محلة.

قال: وإن ادعت الجهل بالخيار، ففيه قولان:

أحدهما: يقبل، وهو الأصح؛ لأن الأصل عدم العلم، والظاهر معها؛ إذ لا يعرف ذلك إلا الخواص من الناس.

والثاني: لا يقبل، ويكون القول قول الزوج في علمها؛ كما إذا قال المشتري: لم أعلم بأن العيب يثبت الخيار.

وحكى أبو الفرج الزاز طريقة قاطعة بالقول الثاني؛ وهذا يناظر ما إذا ادعى