كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب الإيلاء - ج: 14 - ص: 217

القاضيان أبو الطيب والروياني، والأول هو الأصح في "الجيلي"، ووراء ذلك طريقان آخران:

أحدهما: القطع بالمنع كما نص عليه في "الإملاء"، قال القاضي الحسين: وهو الأصح. وحمل ما في "الأم" على أنه أراد ما إذا آلى ثم جبَّ ذكره؛ فإنه لا ينقطع الإيلاء على الأظهر من القولين، وهو الذي أجاب به في "التهذيب"، وإن كان الرافعي قد أجرى الطرق فيها- أيضاً- لكن الأظهر منها.

والثاني: حكاه أبو الفرج السرخسي، وهو القطع بالصحة، وحمل ما في "الإملاء" على أنه لا يطالب بالوقاع؛ لعجزه، بخلاف إيلاء القادر.

ولو كان العجز عن الوطء بسببٍ فيها من: رَتَقٍ أو قَرَنٍ، خرج إيلاؤها على القولين في إيلاء المجبوب.

قال ابن الصباغ: لكن إذا صححنا لا تُضرب مدة الإيلاء؛ لأن الامتناع بسبب من جهتها كما إذا آلى عن الصغيرة؛ فإنه لا تضرب المدة حتى تبلغ، وقضية ما ذكره الغزالي في الباب الثاني: أنها تضرب عقيب اليمين؛ فإنه قال: ولا يملك المطالبة إلا إذا فرَّعنا على قول بعيد في صحة الإيلاء عن الرَّتْقاء؛ فإن لها المطالبة بالعُنَّة باللسان.

ثم ما ذكره ابن الصباغ من الاستشهاد بالصغيرة مفرَّعٌ على القول بصحة الإيلاء منها، وهو الجديد.

وفي القديم حكاية قول: أنه لا يصح الإيلاء عنها، وهو جارٍ في المريضة المُضْنَاة؛ لامتناع الجماع كما في الرتقاء، وعلى هذا لا يحسن القياس.

قال: والإيلاء- أي: المتفق عليه-: أن يحلف الرجل بالله- عز وجل- أي: أو بصفة من صفاته، يميناً تمنع الجماع في الفرج أكثر من أربعة أشهر.

ولأيِّ معنىً جُعِلَ مُولِياً في اليمين بالله تعالى؟

قيل: لأنه حلف على منع نفسه من وطئها مدة تتضرَّر بها بشيء يلزمه.

وقيل: لأنه حلف على معهود الجاهلية في الإيلاء بأعظم ما يُحْلَفُ به.

وعليهما ينبني ما إذا حلف بغيره، وسنذكره.