كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب ما يلحق من النسب وما لا يلحق - ج: 14 - ص: 390

وطء الشبهة بين أن يظنها زوجته؛ فيكون له اللعان بظنه الزوجيَّةَ، وبين أن يظنها أمته؛ فينتفي الولد اللاحق به بدعوى الاستبراء؛ لأن الظن لا يزيد على المحقق- لكان له وجه مستمَدٌّ من حرية الولد عند ظن حرية الموطوءة، ورِقِّهِ عند ظن أنها زوجته الرقيقة، واختلاف العدة على ما سنذكره- إن شاء الله تعالى- واستقام ما ذكره من الدليل.

وأما انتفاؤه دعوى الاستبراء؛ فلتعينه طريقاً.

وأما اعتبار الحلف؛ فلأن ما ادّعاه ممكن فيؤكد باليمين؛ كما في غيره من الدعاوى.

وفي "الحاوي" حكاية وجه: أنه لا يحتاج إلى اليمين عند إنكارها الاستبراء مع الأول.

قال الرافعي: وربما ينبني الخلاف على أن الانتفاء معلّق بدعوى الاستبراء أو بفعل الاستبراء.

قلت: ومقتضى تقييد الخلاف يشعر بأنها إذا لم تنكر [أنه منه] لا يحتاج إلى الحلف، وفيه نظر؛ لما في ذلك من حق الولد، والأول: الذي عليه الجمهور، وفي كيفية يمينه ثلاثة أوجه:

أحدها: أنه يحلف على الاستبراء، ويكفي ذلك نافياً للنسب، وهو ظاهر كلام الشيخ.

والثاني- وهو اختيار الداركي والماوردي- أنه لابد وأن يضم إليه: وإن الولد ليس مني.

والثالث- وبه قال أبو إسحاق-: أنه لا يحتاج إلى التعرض للاستبراء، ويحلف على أن الولد ليس منه، وهذا كما أن في نفي ولد الحرة لا يحتاج إلى التعرض للاستبراء. وقد ذكر القاضي أبو الطيب وغيره أن هذا أصح.

قال الرافعي: وفيه ما يفهم أنه لو عرف أن الولد من جغيره ولم يستبرئها، يجوز له نفيه والحلف عليه. وإذا قلنا: إنه يتعرض للاستبراء، ففي كيفيته وجهان: