كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأيمان - باب الاستبراء - ج: 15 - ص: 114

أما إذا كان مكاتباً، فإن النكاح ينفسخ على ما حكاه الماوردي، ولا يحل له وطؤها إن لم يأذن له السيد، وإن أذن له ففي جوازه قولان، فإن قلنا: [يحل، فيتجه] وجوب الاستبراء.

قال: والأولى ألا يطأها حتى يستبرئها؛ ليتميز الحر من ولده الذي تصير به الأمة أم ولد عن الرقيق الذي يعتق عليه، ويثبت عليه الولاء.

وحكى الغزالي وغيره وجهاً: أنه واجب؛ لما ذكرناه من المعنى.

وبنى الماوردي الخلاف على الخلاف في حل وطئها له في زمان الخيار، فقال: إن قلنا يحل الوطء لم يجب، وإلا وجب، كذا حكاه في البيع.

وبناه القاضي الحسين على العلتين في وجوب الاستبراء، فقال: إن قلنا: إن العلة حدوث ملك [حل] الفرج، فلا، وإن اعتبرنا حدوث ملك الرقبة فيجب، وقد ذكرنا شيئاً على ذلك.

فرع: لو أراد أن يزوجها بعد الشراء، نظر:

إن وطئها بعد الشراء، فلا بد من أن يستبرئها بقرء واحد استبراء الإماء.

وإن لم يكن قد وطئها، قال الماوردي: فلا بد من أن يستبرئها بقرأين عدة أمة؛ لأنه عن وطء في زوجية.

فرع آخر: لو اشتراها بعدما طلقها وهي في عدته، وجب الاستبراء؛ لأنها حرمت بالطلاق، وليس الملك كالرجعة؛ لأنه يقطع النكاح فلا يصلح استدراكاً لما وقع فيه من الخل، وبم يستبرئها؟

ملخص ما ذكره الإمام في باب الرجعة: أنه إن بقيت من العدة حيضة كاملة اكتفى بها، وإن بقيت بقية من الطهر فكذلك عند بعضهم.

ومنهم من يشترط حيضة كاملة، وهي القياس.

[و] هذا إذا قلنا: إن الاستبراء بالحيض، أما إذا قلنا: إن الاستبراء بالطهر، وقلنا: إن الطهر كاف للاستبراء حصل الغرض بها، والله أعلم.

قال: فإن كاتب أمة، ثم رجعت بالفسخ، لم يطأها حتى يستبرئها؛