كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النفقات - باب الحضانة - ج: 15 - ص: 283

على بنات الأخوات وبنات الإخوة – كما حكيناه عن القولين – وهنا صحح هذا، وهو مناقض له، فكيف يجمع بينهما؟!

وفيه – أيضاً – ما يوهم أن ابن الأخت له حق في الحضانة على الجملة، فإنه قال: إذا اجتمع ابن أخت وبنت أخت وبنت أخ، كانت بنت الأخ أولى، وهذا يدل على ما ادعيناه، مع أنه حق له في الحضانة؛ لأنه ذكر غير وارث، وقد قال الماوردي: إنه لا حضانة لذكر غير وارث أصلاً. على أن في هذا وجهاً، سنذكره من بعد، والله اعلم.

فرعان:

أحدهما: إذا استوى اثنان في درجة من كل وجه- كأختين مثلاً – وتنازعا، أقرع بينهما.

قال الرافعي: وكان يجوز أن يقدم بما يقدم به المتزاحمان على اللقيط.

الثاني: إذا كان في أهل الحضانة خنثى، نظر:

إن كان مستحقها رجلاً، لم [يساو به] الخنثى، وهل يقدم بذلك على المرأة، عند عدم الرجل؟ فيه وجهان.

ومثل ذلك يجري فيما إذا كان مستحقها امرأة، لكن على العكس.

فائدة: حكم المجنون، ومن به خبل وقلة تمييز، أو فقده –حكم الصبي فيما ذكرناه.

قال: وإذا بلغ الصبي سبع سنين وهو يعقل، خير بين الأبوين، أي: عند تساويهما في اجتماع شروط الكفالة، وطلب كل منهما الكفالة.

قال: فإن اختار أحدهما سلم إليه.

والأصل في ذلك ما روى الشافعي بإسناده عن أبي هريرة – رضي الله عنه- أن النبي صلى الله عليه وسلم "خَيَّرَ غُلاَماً بَيْنَ أَبِيهِ وَأُمِّهِ". وروى عنه أبو داود عن طريق آخر