كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النفقات - باب الحضانة - ج: 15 - ص: 294

يحضنه، وأوجب المؤنة على السيد، وعلى من يقتضي الحال الإيجاب عليه.

قال: ولا فاسق؛ لأنها ولاية، ليس فيها شائبة الاكتساب، والفاسق ليس من أهل الولايات.

ولأنه لا يؤمن من أن يخون في حفظه، وينشأ على طريقته.

وفي عدول الشيخ عن اشتراط العدالة إلى اعتبار نفي الفسق، دلالة على أنا لا نشترط تحقق العدالة الباطنة، بل يكفينا نفي الفسق، وذلك يحصل بالعدالة الظاهرة، ما في شهود النكاح، كما صرح به الماوردي.

وعلى هذا: لو اختلف الأبوان، فادعى أحدهما فسق الآخر؛ ليفوز بالكفالة من غير تخيير، لم يقبل قوله فيه، ولم يكن له إحلافه عليه، وكان على ظاهر العدالة، حتى يقيم مدعي الفسق عليه ببينة. حكاه الماوردي.

قال: ولا كافر على [مسلم]؛ لقوله تعالى: {وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً} [النساء:١٤١].

ولأن في ذلك خشية أن يفتنه عن دينه؛ فلا حظ له فيه.

ولأنه لا ولاية للكافر على المسلم.

قال: وقيل: للكافر حق، وهذا قول أبي سعيد الإصطخري، وحكاه الرافعي في آخر الفصل عن ابن أبي هريرة أيضاً، وتمسك قائله بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم خير غلاماً بين أبيه المسلم وأمه الكافرة، فمال إلى الأم، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "اللَّهُمَّ اهْدِهِ"؛ فعدل على أبيه.

وعن بعض الأصحاب: أن الأم الذمية احق بالحضانة من الأب المسلم، بخلاف الكفالة؛ فإن الأب أحق بها.

والمذهب: الأول، وأما الخبر فقد قال ابن الصباغ والماوردي: إنه ضعيف عند