كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الجنايات - باب العفو والقصاص - ج: 15 - ص: 482

وقد أجرى الخلاف- أيضاً – فيما إذا قتله بإنهاش حية ونحوها، أو بحبسه مع سبع في مضيق ونحوه؛ لأن الأفاعي غير متماثلة، وكذا السباع، حكاه الماوردي.

فرع: إذا تعذر الوقوف على قدر الحجر، او قدر النار، أو قدر الماء، أو عدد الضربات – فعن القفال: أنه يقتل بالسيف، وعن بعضهم: أنه [يؤخذ] باليقين.

قال: فإن فعل [به مثل] ذلك، فلم يمت – ففيه قولان:

أحدهما: يقتل بالسيف؛ لأن المماثلة قد حصلت، ولم يبق إلا تفويت الروح؛ فوجب تفويتها بأسهل ما يمكن، وهو ضرب العنق بالسيف، وهذا ما ادّعى القاضي الحسين أن الشافعي لم يقل بخلافه، [ولا يختلف] مذهبه فيه.

والثاني: يكرر عليه مثل ما فعل إلى أن يموت.

قال الماوردي: أو ينتهي إلى حالة يعلم – قطعاً – أنه يموت فيها؛ فيُمسك عنه؛ كما يمسك عن المضروب العنق إذا بقيت فيه حياة. ووجهه: انه فعل به فعلا اتصل بالموت؛ فيجب أن يفعل به مثل ذلك على أن يموت؛ ليكون أشبه بفعله، وكي لا يوالي عليه بين نوعين من العذاب، وهذا ما ادّعى القاضي أبو الطيب والبغوي، والنواوي أنه الصحيح، وقال القاضي الحسين: إنه أخذ من قول الشافعي في "المختصر".

وقال بعض أصحابنا: إن لم يمت من عدد الضرب، قتل بالسيف.

وحكى في مسألة القتل بالنار، إذا بقينا الجاني بقدر ما بقي المقتول فيها حتى مات، فلم يمت – أنا ننظر: فإن كان إخراجه وحَزُّ رقبته أسهل فعل، وإن كان تبقيته في تلك النار زماناً أسهل عليه من حز رقبته، فوجهان:

أحدهما: يبقى.

والثاني: لا؛ لأنا نراعي الأسهل عليه في هذا الباب.

وقال: إن هذا الحكم فيما هو في معنى ذلك مثل التخنيق، وعلى ذلك جرى صاحب "الإبانة"وغيره.