كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الجنايات - باب الديات - ج: 16 - ص: 95

الجديد أيضاً.

وعن الشيخ أبي حامد: أن القول الأول هو القديم، والثاني هوا لجديد.

قال ابن يونس: وأكثر الأصحاب على ذلك.

فإن صح ذلك؛ فيكون هذا مما الفتوى فيه على القديم.

وقد وجه الأول – وهو الذي جزم به في "المهذب" و"الشامل"، وقطع به بعض الأصحاب، وحكاه الفوراني والمتولي عن النص – بأنها عند الوجود مقدرة بالخمس؛ فإذا فقدت أخذنا ما هي مقدرة به، ويروي ذلك عن زيد بن ثابت، وإليه أشار في "الوسيط" بقوله: ولا يمكن أن يعرف هذا إلا بتوقيف، ولعله ورد.

ووجه الثاني: [بأنه القياس]؛ كما لو غصب عبداً فأبق أو تلف.

التفريع: إن قلنا بالأول؛ فإن كان الفعل خطأ وجبت مخمسة، وإن كان عمداً، وجبت مثلثة، حكاه البندنيجي، والماوردي، وفيه ما ذكرناه عن القاضي الحسين من قبل.

فلو عدمت الإبل، ففيما يجب الخلاف السابق فيما إذا عدمت إبل الدية.

وإن قلنا بالثاني وجب خمسون ديناراً أو ستمائة درهم، صرح به البندنيجي والماوردي، وقال: إن ذلك فيما إذا كان الفعل خطأ، أما إذا كان عمداً فيزاد قدر الثلث، وهذا الذي ذكرناه تفريع على أن الغرة تقوم عند الوجود.

أما إذا قلنا: لا تقوم – كما حكيناه عن المراوزة – فيكون الواجب هاهنا على قول اعتبار القيمة: قيمتها بالغة ما بلغت، وعليه يحسن تعليل الرافعي القول الأول بأنا لو أوجبنا قيمة الغرة لم نأمن أن تبلغ دية كاملة، أو تزيد عليها، وهذا ما حكاه القاضي الحسين قولاً مع القول الثاني في الكتاب، ولم يتعرض لإيجاب خمس من الإبل هنا، وإن كان قد أشار إليه في أوائل الديات؛ كما حكينا عنه من قبل.

قال: [والشجاج] في الرأس [عشر].

[الشجاج] – بتشديد الجيم -: جمع شجة.

وهي: الجراحة في الرأس والوجه.