كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الجنايات - باب الديات - ج: 16 - ص: 174

وقضية هذا البناء: أن يكون القديم: الاندراج، والجديد: عدمه؛ كما ذكرناه من قبل.

وفي "تعليق" البندنيجي: أن المذهب: الاندراج، وحكى القاضي – أيضاً- عن بعضهم القطع به، وعليه جرى في "المهذب"؛ فإنه فرق بينه وبين الموضحة: بأن هاهنا لا يمكن الوطء إلا بذهاب هذه العذرة، وليس كذلك ثمّ؛ فإن العقل قد يجني عليه بما لا يجني على الموضحة، والجناية بالموضحة قد [لا] تكون جناية على العقل؛ فأحدهما غير الآخر.

والطريقان جاريان – كما حكاه القاضي أبو الطيب – فيما إذا حصل [من الوطء] المذكور إقضاء؛ فأزال البكارة.

وفي "الحاوي" حكاية وجه: أن أرش البكارة يدخل في دية الإفضاء، وإن لم يدخل في المهر عند تجرد الوطء عن الإفضاء، وهذا ما حكاه ابن الصباغ عن النص فيهما، واقتصر ابن يونس على إيراده، وفرق بأن الدية بدل عن العضو الذي فيه البكارة؛ فاندرج فيه أرشها، والمهر ليس بدلاً عن العضو، بل عوض عن الاستمتاع بالبضع؛ فلم يندرج فيه الأرش.

أما إذا أذهبها الزوج: فإن كان بالوطء فلا شيء عليه، وكذا إن كان بغيره؛ كما حكاه القاضي الحسين والماوردي. ثم قال القاضي: ويحتمل أن يجب أرشها؛ لأنه استحقه على وجه يكون استيفاء، وهذه جناية. وقد صرح غيره بحكايته وجهاً.

ثم إذا أوجبنا أرش البكارة حيث يجب؛ فهل يكون من الإبل، أو من نقد البلد؟ فيه وجهان في "التهذيب"، وأصحهما في "الرافعي" – وهو المذكور في "تعليق" القاضي أبو الطيب -: الأول، على ما هو قاعدة الجناية على الأحرار.

فرع: لو أزالت بكر بكارة أخرى، اقتص منها، قاله الرافعي.

وفي "الشامل": أن المجني عليها إن كانت حرة وجب لها حكومة، ولم يتعرض لذكر القصاص.

ولو عادت البكارة، لم تسترد الأرش.