كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الحدود - باب حد القذف - ج: 17 - ص: 238

وفي سقوطها بوطء جارية ابنه، أو مكاتبته، أو مطلقته الرجعية في [زمن] عدتها، أو أن يطأ بشبهة أو عقد فاسد - ثلاثة أوجه:

أصحها - كما حكاه الرافعي عن الشيخ أبي حامد -: بقاء العفة.

ومقابله محكي عن اختيار أبي اسحاق، وذكر الروياني أنه أقرب.

وثالثها: أن ما كان زنى لولا [ما ذكره من] الشبهة فإنه يسقط إحصانه، فأما وطء الرجعية في النكاح الفاسد، ووطء المكاتبة، فلا يسقط الإحصان؛ لأنه ليس بزنى لا ظاهرا ولا باطنا.

وما جزم به في الجارية المشتركة، قال الرافعي: إن جماعة أشاروا إلى القطع به.

ومراده بوطء الشبهة: ما إذا وطئ من اعتقدها زوجته أو أمته المباحة له، يدل عليه: أن البندنيجي حكى الوجهين في هذه الصورة، وفي النكاح الفاسد، ووطء [جارية الولد]، وسكت عن الوجه الثالث.

وحكى هو وابن الصباغ فيما إذا وطئ أمه أو أخته من الرضاع أو النسب بملك اليمين، وجهين [في] أن قاذفه: هل يحد أم لا؛ بناء على أنه هل يحد بهذا الوطء أم لا؟ فإن قلنا: يحد، لم يحد قاذفه، وإن قلنا: لا يحد، حد قاذفه.

وقياس ما ذكرا من الوجهين في وطء الشبهة ونحوه: أن يجريا على قولنا: إنه لا يحد الواطئ، وعلى ذلك جرى الرافعي وغيره، فحكموا الوجهين كذلك.

ونظم صاحب التهذيب يقتضي ترجيح عدم حد القاذف – أيضا - وهو الأشبه، وبه جزم الماوردي؛ لدلالة هذا الفعل على قلة محاشاته الزنى؛ فإن غشيان المحارم أفحش من الزنى بالأجنبيات.

وخص الماوردي [محل] الخلاف بالوطء في النكاح بلا ولي ولا شهود ونكاح المتعة والشغار؛ كما صرح به في هذا الباب وفي اللعان، وجزم بأن وطء الجارية المشتركة وجارية الولد يسقط الحصانة وإن كان لا يوجب الحد.