كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب اختلاف المتبايعين - ج: 9 - ص: 293

إلى هاهنا: أنه يبدأ بيمين المشتري.

ووجهه بأنه أقوى جنبة؛ لكون المبيع وقت التحالف على ملكه، وقد خرج بعضهم من نصه في كتاب "الدعاوى والبينات" على أنه إن بدأ البائع باليمين خُير المشتري، وإن بدأ بها المشتري خيرّ البائع – قولاً ثالثاً: أنهما يستويان، ووجهه أن كلاًّ منهما مدعٍومدعّى عليه، وقد حكى أن الشيخ أبا حامد قال: "إنه الأقيس".

فعلى هذا يتخير الحاكم في البداية بأيهما، وهو ما جزم به الماوردي والمحاملي وابن الصباغ وغيرهم.

وقيل: يقرع بينهما، ورجحخ الإمام، والصحيح ما قاله الشيخ، وبه جزم بعضهم، وفرق بين البائع والزوج بأن أثر التحالف في النكاح يظهر في الصداق، والزوج في رتبة بائع له، ولأن جانبه أقوى بعد التحالف؛ فإن النكاح يبقى له، فهو بمنزلة البائع، وحمل نصه في العاوى على حكاية مذهب الغير، وبعضهم حمله على أنَّ ذلك راجع إلى الاجتهاد؛ فإن للاجتهاد مساغاً فيها، وحل هذا الخلاف – على ما حكاه الإمام – فيما إذا باع عرضاص بثمن في الذمة.

أمَّا إذا تبادلا عرضاً بعرض فلا تتجه إلاَّ التسوية.

قال الرافعي: وينبغي أن يتخرج ذلك [الخلاف] على أن الثمن ماذا؟ وهل هذا الخلاف في الاستحباب أو الاستحقاق؟ فيه وجهان في "الحاوي": أظهرهما: الأول، والذي نقله الإمام: الثاني.

واعلم أن ما ذكرناه من تقديم البائع [أو المشتري] يجري في كل من حلّ محلهما من: مسلم ومسلم إليه، ومساقٍ ومساقّي، ومُقَارِضٍ ومُقَارَضٍ، ومُسْتَاجِر