كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب اختلاف المتبايعين - ج: 9 - ص: 300

وهذا ما حكاه القاضي أبو الطيب، وميل ابن الصباغ إلى ترجيحه، وبه أجاب في "المرشد"، ثم ظاهر كلام الأئمة هاهنا: أن القاضي يتعاطى الفسخ بنفسه.

ويؤيده أن صاحب "الإشراف" قال: إن هذا قول من قال: إن القاضي يُطَلِّق على المُولِي. ويظهر أن يكون الأمر على هذا القول كما قاله الأصحاب في الفسخ بعيوب النكاح: أنّ للمرأة أن تفسخ بإذن الحاكم، أو يفسخ الحاكم بنفسه، والخيرة إليه على ما حكاه ابن الصباغ، وأن الخيرة إلى المرأة بعد الرفع إلى الحاكم بين أن تفسخ بنفسها وبين أن يفسخ بإذنها؛ كما قال القفال.

ويؤيده: أنهم قاسوا هذا القول على ما ذكرناه، لكن في "الوسيط": [أنهم قطعوا بأن القاضي هو الذي يفسخ بعذر العنة، وإن كان المحكي في "الوسيط"] في أحكام العنة موافقاً لما ذكرناه، فإنه قال: إذا قضى القاضي بالعنة فسخت كما في الجب وسائر العيوب.

وفيه وجه: أن القاضي هو الذي يتعاطى الفسخ [انتهى].

ثم على هذا القول، لا يتقوف فسخ القاضي على طلبهما الفسخ.

قال في "الإشراف": وقد غلط من ظن من أصحابنا أن الفسخ من القاضي يقف على طلب المتبايعين الفسخ، أو طلب أحدهما؛ لأن القاضي لا يتركهما يتماديان في الخصومة، كما في مسألة الشقاق.

وفي المسألة قولٌ مقابل للمنصوص: أن العقد ينفسخ بنفس التحالف، وهو قول المزني في "المنثور" كما حكاه في "الإشراف".

ووجهه: ما روى أنه – عليه السلام – قال: "إِذَا اخْتَلَفَ الْمُتَبَايِعَانِ تَحَالَفَا وَتَرَادًّ". وبالقياس على فسخ النكاح؛ باللعان، فإنه ينفسخ به، فعلى هذا: لو رضيا