كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب اختلاف المتبايعين - ج: 9 - ص: 309

أحدهما: أن ذلك بمنزلة الرجوع بسبب تعذر استيفاء الثمن بالفلس؛ فيحل له وطؤها، وسائر التصرفات فيها.

والثاني: ترجع إليه رجوع مال من عليه دين ولا يقضيه.

وعلى كلا الوجهين: لا مهر للسيد إن كان قد وطئها المشتري، ولو أحبلها السيد معترف بأنها أم ولد للواطئ، وأن ولده حرٌّ؛ فيلزمه حكم إقراره، وهل يرجع على الواطئ بأقل الأمرين من الثمن وصداقها، أو لايرجع بشيء؟ فيه وجهان في "التتمة" وغيرها.

وهل يحل لمن ادعى الزوجية وطؤها؟

قال الغزالي: ينظر: إن كان صادقاً حلّ له باطناً، وفي الظاهر وجهان:

وجه المنع: الاختلاف في الجهة.

ومنهم من شبهه بمن اشترى زوجته بشرط الخيار، وقد قال الشافعيّ: لا يطؤها في مدة الخيار؛ فإنه لا يدري أيطأ زوجته أو مملوكته، مع أنه كيفما كان فهو حلال.

قلت: التعليل باختلاف الجهة لا يحسن؛ فإنه إنما يجري فيما في الذمة، أمَّا في المعين فلا أثر له كما حكيناه عن "النهاية" من قبل، والجارية هاهنا معينة؛ فلا معنى لاختلاف الجهة فيها.

ويعضده أن الإمام في هذا الباب حكى أنه لو ملك جارية، وقطع بالملك فيها، وأشكل عليه فلم يدر انه اتهبها أو ورثها أو اشتراها فالوطء حلال بلا خلاف.

والتعليل الثاني أيضاً فيه نظر؛ لأن الشافعي حيث من من وطء الزوجة المشتراة في زمن الخيار، علله بأنه لا يدري أيطأ زوجته أو مملوكته، وهذا يدري أنه يطأ زوجته، وعلى تقدير أن يكون البائع صادقاً، فملك المشتري قوى يحل به الوطء، والله أعلم.

ولو أتت بولد فنفقته على الواطئ، ونفقة المستولدة على المستولد، إن قلنا: يحل