كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب اختلاف المتبايعين - ج: 9 - ص: 310

له وطؤها، وإن قلنا: لا يحل له، فوجهان:

أحدهما: أنها على البائع؛ إذ يقبل قوله في زوال ملكه، لا فيما على غيره، وهو سقوط النفقة.

والثاني: أنها تأكل من كسبها، فإن لم يكن فمن بيت المال.

وحكى العجلي عن "النهاية": أنه لا صائر إلى إيجابها على المستولد على وجه التحريم؛ لأنه لا يدعي الملك، ولم يثبت ملكه، ولا حلها لهن والحيلولة إذا وقعت على وجه لا ترتفع؛ فلا تتقاصر على النشور.

فرع: لو قال: بعتك هذه الجارية فقال: بل وهبتنيها [-فالذي حكاه القاضي حسين هنا والعراقيون في كتاب "العارية": أن القول قول المالك، وحكى الغزالي في كتاب "الهبة" في المسألة قولين:

أحدهما: أن القول قول الآخذ؛ لأنه وافقه صاحبه على الملك، ويعي عليه عوضاً الأصلُ عدمه.

والثاني: أنهما يتحالفان لتساويهما؛ إذ هذا يعارضه أن الرجوع في وجه الزوال إلى المزيل.

قال الإمام: وما أطلقه هذا القائل من التحالف ليس على قياس التحالف المذكور في اختلاف المتبايعين، بل يحلف كل واحد منهما على نفي ما يدعيه صاحبه، فإذا حلف المقبض على نفي الهبة، وحلف القابض على نفي الثمن، كان سبيل رد العين على المقبض – بعد إقراره بأنه قد ملك القابض العينَ – قريباً من استرداد المبيع ممن قبضه؛ تفريعاً على أن البائع مأمور بتسليم المبيع، أو لا إذا امتنع عن تأدية الثمن؟ ولعل الظاهر أنه يعود المسترد في مسألتنا بفسخ البيع، وإذا كان كذلك لم يتعرض له ولم يقل له: افسخ، أوْ لا إذا كان الفسخ مما ينفرد به؛ فيتول ذلك إلى الحكم الواقع بين العبد روبه.