كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الرهن - ج: 9 - ص: 415

القبض في أن حق الوثيقة، هل تتعلق بالقيمة الواجبة على المتلف؟

قال: وما لا يجوز بيعه أي: وفاقاً كالموقوف، والمرهون ونحو ذلك، أو على رأي كالجاني والغائب ونحوهما كما تقدم، خلا ما سنبينه وما في معناه.

[قال:] لا يجوز رهنه؛ لأنه لا يحصل مقصود العقد، وهو اسيتفاء الحق من ثمنه عند التعذر.

قال: وما لا يجوز في البيع من الغرر لا يجوز في الرهن؛ لاشتراكهما في قصد المالية.

فإن قيل: الكلام الأول يغني عن هذا، فإن عدم جواز البيع تارة يكون لفقد شرط، وتارة لوجود مانع، والغرر أحدهما فلا معنى لذكره.

فالجواب: أن ذلك صحيح في المبيع بالنظر إلى ذاته لكن كلام الشيخ ثانياً يرجع إلى نفس العقد لا إلى المبيع، فلم يكن كلام الشيخ شاملاً له لو اقتصر على الأول.

قال: فإن رهن المبيع قبل القبض جاز.

[رهن المبيع قبل القبض له حالتان:

الأولى: أن يرهنه من البائع فهو صحيح، وإن كان لا يجوز بيعه منه على الأصح، كما قدمناه؛ لأن الرهن غير مضمون على المرتهن، وما لا يقتضي نقل الضمان فليس من [شرط صحته] قبضه، وهذا ما نص عليه الشافعي، كما حكاه ابن الصباغ، قبيل باب المصراة، وحكى أن من أصحابنا من قال أنه لا يصح؛ لأنه عقد يفتقر إلى القبض فأشبه الهبة].

وهذا منه يدل على أن الهبة منه ممتنعة جزماً، وقد صرح بذلك البندنيجي من قبل، وأجرى الرافعي الوجه الأول فيها أيضاً، وصحح منهما المنع وحكى عن بعضهم الجزم به، وعلى ذلك جرى المتولي [في الرهن] في كتاب الرهن، ووجهه بأن الثمن إن كان حالاًّ فهو محبوس به، إن قلنا: إن البداية بالمشتري فلا يجوز رهنه كالمرهون، وإن كان مؤجلاً [أو حالاً،] وقلنا البداية بالبائع، ففيه تغيير لمقتضى