كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الضمان - ج: 10 - ص: 168

إلا إذا وجد الشرط، والشرط: أن يكون ما عليه يصح ضمانه.

ثم مقتضى الكلامين: جواز الكفالة ببدن من هو ببغداد لمن هو في البصرة، وقد صرح الإمام بعدم الجواز؛ لأن من بالبصرة لا يلزمه الحضور ببغداد في الخصومات، والكفيل فرع المكفول بدنه؛ فإذا لم يجب عليه الحضور لا يمكن إيجاب الإحضار على الكيل.

قال الرافعي: وهذا منه بناء على ما سنذكره من أن المكفول لو كان فوق مسافة القصر، أو غاب إليها لا يلزمه إحضاره.

الثالث: هل يشترط أن يكون عارفاً بقدر ما على المكفول بدنه من الدَّيْن إن كان الضمان لأجله؟ فيه وجهان يبنيان على أنه إذا مات: هل يلزم الكفيل ما عليه أم لا؟ وبقية الشروط مذكورة في الكتاب نأتي عليها – إن شاء الله تعالى.

قال: وإن تكفل ببدن من [عليه] حد لله – تعالى – أي: كحد الزنى لم يصح؛ لأن الكفالة للاحتياط شرعت، وبناء الحد على الإسقاط، [وحكى القاضي الحسين قولين في كتاب اللعان في جواز الكفالة].

قال: وإن تكفل ببدن من عليه قصاص، أو حد قذف صح؛ لأنه حق لآدمي فأشبه ما لو كان له عليه دين.

قال: وقيل: لا تصح؛ لأنه لا تصح الكفالة بما عليه فلم تصح ببدنه كمن عليه حد لله تعالى.

وهذه طريقة ابن سريج ومتقدمي الأصحاب، وحكاها الماوردي عنهم في حدود الله تعالى أيضاً: كحد الزنى والخمر.

والقاضي الحسين حكى الخلاف المذكور قولين في كتاب اللعان.

وصرح الرافعي بنسبة ذلك إلى أبي الطيب بن سلمة وابن خيران، وادعى القاضي أبو الطيب الإجماع على دم صحة الكفالة [في حدود الله تعالى، وقد