كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الشفعة - ج: 11 - ص: 4

والأصل في مشروعيتها من الكتاب: قوله تعالى: {وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى} [المائدة: ٣] وهي منه؛ لأن فيها إزالة الضرر عن الشريك.

ومن السنة أحاديث: منها ما روى مسلم عن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - "الشُّفْعَةُ في كُلِّ شِرْكٍ فِي أَرْضٍ أَوْ رَبْعٍ أَوْ حَائِطٍ، لا يَصْلُحُ أَنْ يَبِيعَ حَتَّى يَعْرِضَ عَلَى شَريكِهِ فَيَاخُذَ أَوْ يَدَعَ، فَإِنْ أَبي فَشَرِيكُهُ أَحَقُّ بِهِ حَتَّى يُؤذِنَهُ".

ومنها: ما روى البخاري ومسلم وأبو داود بسند كل منهم عن جابر.

أنه قال: قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل شركة لم تقسم، ربعة أو حائط "لاَ يَحِلُّ لَهُ أَنْ يَبِيعَ حَتَّى يُؤْذِنَ شَرِيكَهُ، فَإِنْ شَاءَ أَخَذَ وَإِنْ شَاءَ تَركَ، فَإِنْ بَاعَهُ وَلَمْ يُؤذِنْهُ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ".

وقد اختلف في المعنى الذي لأجله ثبتت على قولين:

أحدهما: دفع ضرر مؤنة القسمة واستحداث المرافق وغيرها، وهو اختيار الشافعي.

والثاني: وإليه ذهب ابن سريج: دفع ضرر سوء المشاركة.

ولهذا الاختلاف فائدة تظهر من بعد.

قال- رحمه الله-: لا تجب الشفعة أي: لا تثبت إلا في جزء مشاع، من عقار أي: [من] أرض محتمل القسمة، فأما الملك المقسوم فلا شفعة فيه؛ لما ذكرناه من [حديث] جابر الذي رواه البخاري.

وقد روى عنه أيضاً: "إنما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم الشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة".

وأخرجه أبو داود والترمذي وإن اختلفت ألفاظهم، وقال الترمذي: إنه