كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الشفعة - ج: 11 - ص: 74

فهل يقلع بناء الشفيع الآخذ [أولاً] مجاناً أم لا؟

المذهب: لا.

وفي وجه: نعم.

قال المتولي: وأصل الخلاف أن الشفيع الثاني يرجع على الشفيع الأول بالعهدة أم على المشتري؟

فإن قلنا بالثاني: فقد جعلنا ملكه كالمعلوم.

قال: وإن وهب أي هبة لا ثواب فيها. أو وقف فله أن يفسخ ويأخذ؛ لأن استحقاقه سابق لتصرف المشتري والجمع متعذر. وقال البندنيجي: إن ذلك إجماع.

وحكى الرافعي عن أبي إسحاق أن تصرف المشتري ليس بأولى [من غراسه وبنائه] فلا ينقضي، وأن بعضهم أجراه على عمومه.

وحكى القاضي أبو الطيب عن الماسرجسي أن تصرف المشتري بالوقف لا ينقض، وينقض ما عداه.

والمذهب: الأول.

والفرق بين [البناء والغراس] ونقض التصرفات ما قاله القاضي الحسين؛ أن الشفيع لا يتوصل إلى أخذ حقه بالعقد الأول من غير نقض [التصرفات، بخلاف البناء والغراس، فإنه يتوصل إلى [أخذ] حقه بالعقد الأول من غير نقضها] فلا ضرورة به إلى النقض.

تنبيه: إخبار الشيخ [بأن للشفيع] [الفسخ] يدل على صحة التصرف من المشتري قبل الأخذ بالشفعة، كما صرح به غيره.

واستدل له بأن التصرف صادف ملكه، وحق تملك الشفيع [لا يمنع] من التصرف، كما أن حق تملك الواهب بالرجوع لا يمنع تصرف المتهب.