كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الشفعة - ج: 11 - ص: 79

وعلى ذلك جرى القاضي الحسين وصاحب "البحر" وقالا: لا فرق [بين] أن نقول: ينفسخ في الظاهر والباطن أو في الظاهر فقط.

وفي الحاوي: إنا إذا قلنا: ينفسخ العقد بمجرد التحالف أو كان الاختلاف في عين الثمن، بأن قال البائع: بعتك بهذا الثوب، وقال المشتري: بل بهذا العبد، فليس للشفيع الأخذ؛ لبطلان البيع في الأولى، وعدم قدرة الشفيع على بذل عين الثمن الذي ادعاه البائع في الثانية.

وحكى الرافعي فيما إذا طلب الشفيع الأخذ بعد فسخه بسبب التحالف هل له فسخ ذلك والأخذ أم لا؟

[فيه] الخلاف المذكور فيما إذا أراد الأخذ [بعد رد] الشقص بالعيب، وهو كذلك في الإبانة، وجرى القاضي أبو الطيب على [مقتضى قوله في] مسألة رد الشقص بالعيب.

وقال: له هاهنا رد الفسخ والأخذ.

فرع: إذا وقع الاختلاف بين البائع والمشتري بعد أخذ [الشفيع] الشقص بما ادعاه [المشتري]؛ فلشفيع أن يشهد على المشتري بما ادعاه البائع من الثمن، وليس للمشتري أن يرجع بالزائد على الشفيع إذا غرمه؛ لأنه لا يدعيه، ولو تعذر غرم المشتري له بغيبه أو عسر، فهل يستحق البائع أخذه من الشفيع أم لا؟ فيه وجهان في الحاوي.

وهل للبائع أن يدعي على الشفيع ابتداء في هاتين الحالتين ويحلفه؟

فيه وجهان بناء على الوجهين السابقين.

وقد أطلق الرافعي القول بسماع شهادة الشفيع للبائع، ومنع شهادته للمشتري؛ لأنه متهم في تقليل الثمن، ولعله يريد ما بعد الأخذ بالشفعة كما ذكرنا.

أما لو كان قبل الأخذ، فقد يتطرق إليه تهمة امتناع جريان التحالف المفضي إلى إبطال الشفعة على رأي، [والله أعلم].