كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب إحياء الموات وتملك المباحات - ج: 11 - ص: 381

الخلاف في المسألة: وينزل الجواز على حالة اندراس أثر العمارة وتقادم عهدها، والمنع على حالة بقاء أثر العمارة أو كان معموراً في جاهلية قريبة

فرعان:

إذا خرج الكفار من عامر ديارهم وقاتلونا في الموات، فالحكم في موضع القتال وما وراءه واحد، وهو: أنه لا يجوز للمسلم إحياؤه في حال القتال، فإذا ظهر المسلمون على المواضع التي وقع فيها القتال من الموات وما وراءها مع العامر، فهل يجوز تملك ذلك الموات بالإحياء؟ فيه وجهان في الطريقين:

المذهب منهما في "تعليق" أبي الطيب: الجواز.

وأصحهما – عند بعضهم، وبه جزم الماوردي أيضاً في كتاب السير، ونسبه القاضي أبو الطيب ثم إلى [الشيخ] أبي إسحاق: لا، ولأي معنى؟ فيه وجهان:

أحدهما: إقامة لذلك مقام المعمور؛ فيكون غنيمة، وهذا ما نسبه الماوردي إلى القاضي أبي حامد وأبي الفياض.

والأصح- وبه جزم الإمام والبندنيجي-: إقامة المنع مقام التحجر، وسيأتي خلاف في جواز بيع المتحجر: فإن جوزناه كان ذلك غنيمة أيضاً، وإن قلنا: لا- وهو الأصح- فالغانمون أحق بإحياء أربعة أخماسه، وأهل الخمس أحق بإحياء خمسه، فإن أعرق الغانمون عن إحيائه فأهل الخمس أحق به، وكذا لو أعرض بعض الغانمين فالباقون أحق، وإن تركه الغانمون وأهل الخمس جميعاً ملكه من أحياه من المسلمين.

ولو فتحت البلدة صلحاً على أن تكون لنا، ويسكنوها بالجزية- فالمعمور منها فيء، والموات إن كانوا يذبون عنه هل يكون متحجراً لأهل الفيء؟ فيه وجهان، أصحهما: نعم، وعلى هذا فهو فيء في الحال، أو يخمسه الإمام لهم؟ فيه وجهان؛ أصحهما الثاني.

وفي "تعليق" القاضي أبي الطيب في كتاب السير: إن أحيا ذلك على الوجهين في الحالة الأولى، فالمذهب فيهما: أنه يجوز لجميع المسلمين إحياؤه، وقال أبو إسحاق وابن أبي هريرة: لا يحييها إلا الغانمون. وإن صالحناهم على أن