كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب إحياء الموات وتملك المباحات - ج: 11 - ص: 380

في الركاز الذي جهل حاله، وهذا يدل على أن الخلاف عند الشك في أنها لمسلم أو لكافر.

وإذا جمعت ما قيل في دار الإسلام ودار الكفر واختصرت قلت: في المسألة ثلاثة أوجه، كما حكاها في "المهذب"، ثالثها: لا يملك في دار الإسلام، ويملك في دار الشرك.

وحكى القاضي الحسين فيما إذا جرى على ذلك ملك جاهلي، ثم اندرس وخفي المالك، وقاس الجواز على الركاز، والمنع على ملك مسلم، وفرق بين الركاز وبينه: بأنه معرض للضياع فلو منع الواجد من تملكه لتولى عليه غيره، والأراضي مما تبقى بنفسها ولا تضيع. وعلى ذلك جرى الإمام [وأثبت الخلاف] قولين منصوصين للشافعي، وصور المسألة فيما إذا لم يدر كيف استولى المسلمون عليها، أما إذا علمنا كيفية الاستيلاء: فإن كان عنوة سلك بالأرض مسلك المغانم، ثم حصة الغانمين ملحقة بملك المسلم الذي لا يدرى، وإن كان من غير إيجاف [خيل] ولا ركاب فهي فيء.

وفي البحر حكاية عن الخراسانيين قولان في مسألة الكتاب:

أحدهما: لا تملك بالإحياء.

والثاني: لا تملك، بل ينتفع بها ما أراد، ويكون أولى من غيره.

وقيل: قولان:

أحدهما: يملك.

والثاني: يترك في بيت المال، ذكره القفال، وقال مرة أخرى: فيه وجهان:

أحدهما: هو كالموات الذي لم يملك قط.

والثاني: أنه [فيء].

أما إذا عرف مالكه فلا يجوز تملكه بالإحياء إلا أن يكون كافراً، وقد أعرض عنه قبل القدرة عليه، ولو كان خراب ذلك قبل الإسلام ملكه من أحياه من المسلمين قولاً واحداً، كما قاله الماوردي والإمام عن الشيخ أبي علي، ثم ادعى الإمام أن معظم الأصحاب على مخالفة ذلك والمصير إلى طرد القولين مهما رأينا أنه عمارة جاهلية، وحكى الإمام الرافعي عن ابن سريج وغيره: أنه وقع