كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب إحياء الموات وتملك المباحات - ج: 11 - ص: 390

انكسر ما كان معلقاً عليه- قال العراقيون: عليه الضمان إن سقط في حال الضرب [وإن سقط لا في حال الضرب] فلا ضمان.

قال القاضي الحسين في آخر كتاب الصلح: وعندي أنه لا ضمان في الحالين.

وحكم أسفل الجدار حكم أعلاه؛ حتى لا يجوز أن يعمل بجواره حشاً يضر به على الأصح.

قال البندنيجي: وكان الشيخ يحكي عن أصحابنا: أنه لا يمنع موافقته على هذا، فرجع عنه إلى المنع، وجزم الإمام بأن الجار له حفر بئر في ملكه، وإن أدى إلى اختلال دار الجار، وأنه لا ضمان على الحافر، واختيار القاضي الروياني أن الحاكم يجتهد فيها، ويمنع إذا ظهر له التعنت وقصد الفساد.

قال: وكذلك القول فيإطالة البناء ومنع الشمس والقمر. ولو حفر في داره بئر بالوعة، وفسد فيها ماء بئر الجار- فهو مكروه، [و] لكنه لا يمنع منه، ولا ضمان عليه بسببه، خلافاً للقفال.

قال: "وقيل: لا يملك الماء، أي: بحال كما حكاه القاضي الحسين عن أبي إسحاق، وسواء بيع [في] بئر حفرها في موات أو في ملكه، كما صرح به القاضي أبو الطيب؛ لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: "الْمُسْلِمُونَ شِرْكُ فِي ثَلاَثٍ: فِي الْكَلَأِ، وَالْمَاءِ، وَالنَّارِ" خرجه أبو داود. وروي: "شُرَكَاءُ فِي ثَلَاثٍ".

ولأن الماء في البئر لو كان مملوكاً لم يستبح بالإجارة؛ لأن الأعيان لا تستباح بالإجارة، وقد أجري هذا الوجه- كما حكاه الشيخ في "المهذب" والبندنيجي- فيما ينبع في ملكه من النفط والقير والمومياء والملح ونحوه.

قال: "والمذهب الأول"، وهو المنصوص عليه في الأقضية من القديم و"وحرملة"؛ لأنه نماء ملكه فهو كثمرة الشجرة، ولأن هذا الماء معدن ظهر في