كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب إحياء الموات وتملك المباحات - ج: 11 - ص: 391

أرضه؛ فهو كمعدن الذهب والفضة إذا ظهر [في أرضه].

وأما الحديث فقد قال عبد الحق: إن بعض رجاله مجهول. وقال البخاري في بعضهم: إنه [منكر] الحديث. وضعفه أبو زرعة.

والتمسك بمسألة الإجارة قد يمنع بأن اللبن في الرضاع قد تناوله عقد الإجارة وإن كان عيناً.

التفريع:

إن قلنا بالمذهب، فلو أخذه أحد لم يملكه، وإذا باع ماء البئر بجملته لم يصح؛ لاختلاط المبيع بغيره، وإذا باع أرطالاً منه صح، وإن كان يختلط بغيره، قال القاضي الحسين: كما لو باع آصعاً من صبرة، ثم خلط عليها شيئاً آخر.

وعن القفال: أنه لا يصح، وهو موافق لأصله في منع بيع صاع من صبرة مجهولة الصيعان.

ثم القول بالصحة محله: إذا لم يكن ماء البئر محتاجاً إليه للماشية- كما صرح به الماوردي- فإن كان محتاجاً إليه للماشية، وأوجبنا بذل فضل الماء- حرم البيع، وإن قلنا بقول أبي إسحاق فمن أخذ منه شيئاً ملكه.

قال: "ولا يجب عليه بذل شيء من ذلك" أي: من [نيل] المعادن والشجر والكلأ وما ينبت وينبع في الأرض المحياة قبل حيازته في الأواني؛ لأنه نماء ملكه فلا يجب عليه بذله؛ كثمرة أشجاره، وصوف مواشيه.

قال: "إلا- الماء؛ فإنه يجب عليه بذل فضله للبهائم دون الزرع" أي: سواء قلنا: إنه ملكه أم لا- كما صرح به مجلي- لما روى الشافعي عن مالك عن أبي الزناد عن الأعرج عنأبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "مَنْ مَنَعَ فَضْلَ الْمَاءِ لِيَمْنَعَ بِهِ فَضْلَ الْكَلَإِ مَنَعَهُ اللهُ فَضْلَ رَحْمَتِهِ يَوْمَ الْقِيَامَةِ".

قال القاضي أبو الطيب: وفيه أدلة من وجوه: