كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب إحياء الموات وتملك المباحات - ج: 11 - ص: 395

وأظهرهما في "الرافعي"، وهو الذي ذهب إليه المحققون، ومنهم القاضي الحسين: أنه كالبئر المحفورة للمارة.

والثاني: أنها كالمحفورة للارتفاق.

وظاهر هذا: أنه لا يحصل للحافر ملك فيها على الوجهين معاً، وقد حكى الإمام- أيضاً- من قبل أن من حفر بئراً في مفازة أو مواضع العشب، فهذا مما يقع تارة لقصد التملك، وتارة [لا] لقصد [التملك]، فإذا خلا عن القصد فهل يحصل به الملك؟ فيه وجهان؛ كمن أغلق بابه على طائر، ولم يقصد اصطياده.

وإذا جمعت بين ما حكاه في الموضعين حصل في المسألة ثلاثة أوجه، ولا خلاف أن القصد إلى الإحياء لا يعتبر فيما لا يفعله في العادة إلا المتملك: كبناء الدور، والمساكن، واتخاذ البساتين حتى يحكم له بحصول الملك، وإن لم يوجد منه قصد التملك.

فصل:

"وإن تحجر شيئاً من الموات بأن شرع في إحيائه" أي: بالحفر وجمع التراب ونحوه وبناء بعض المقصود، كما قاله القاضي أبو الطيب.

قال: ولم يتمم فهو أحق به؛ لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: "مَنْ سَبَقَ إِلَى مَا لَمْ يُسْبَقْ إِلَيْهِ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ".

ولأن الإحياء إذا أفاد الملك وجب أن يفيد الشروع فيه الأحقية؛