كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب إحياء الموات وتملك المباحات - ج: 11 - ص: 399

فِيهَا حَقُّ مُسْلِمٍ فَهِيَ لَهُ"، لكن إذا كان: قد أسس الأس، وبنى بعض الحيطان- لا يتسلط الغير على البناء على ذلك، ولا على أن يملكه مجاناً، وله قلع ذلك.

قال الإمام: وأرى أن ذلك مشروط بإلزام ضمان النقض الذي يحدثه القلع؛ فإن الذي بنى كان له أن يبني، وكل من بنى بناء مباحاً ثم سلط الشرع على نقضه فعلى الناقض أرش ما ينقضه القلع. وما ذكره من الترتيب هو طريق أبي حامد والقاضي الحسين والمتولي، وطريقة الغزالي وإمامه: أن التحجر [يبطل] بطول الزمان وتركه العمارة في غير مدة التهيؤ لها، وإن لم يرفع الأمر إلى السلطان ولم يخاطبه بشيء، وسواء كان التأخير عن عذر مثل أن يغيب أو يحبس، أو لا عن عذر.

[و] وجه ذلك بأن التحجر ذريعة إلى العمارة، وهي لا تؤخر عن التحجر إلا بقدر تهيئة أسبابها، وكذلك لا يعتبر التحجر ممن لا يتمكن من تهيئة الأسباب: كفقير يتحجر منتظراً لقدرة عليها، ولا من متمكن يتحجر ليعمر في السنة القابلة؛ فإذا أخر، وطالت المدة، عاد الموات كما كان، وهذا قد حكاه الشيخ أبو حامد عن أبي إسحاق.

ثم لو ابتدر إنسان، وأحيا قبل أن تطول المدة المسلطة على إبطال حق المتحجر- فهل يملك به؟ فيه وجهان في الطريقين:

مختار أبي إسحاق المروزي، والشيخ أبي حامد- كما حكاه في "البحر" منهما: أنه يملك مع كونه مسيئاً، وهو الذي صححه الرافعي والقاضي الحسين؛ لعموم قوله- عليه السلام-: "من أحيا أَرْضاً مَيْتَةً فَهِيَ لَهُ"، ولأن الأول أثر فيها أثراً لم يملكها به، والثاني أثر [فيها] أثراً يملك الأرض به؛ فكان أولى.

ومقابله: حكاه القاضي ابن كج عن النص.

قال الإمام: وقد بنى أئمتنا هذا الخلاف على خلاف سيأتي في أن الظبية