كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب إحياء الموات وتملك المباحات - ج: 11 - ص: 400

والطائر إذا عششا في ملك رجل، فباض وأفرخ، وأخذ غيره الفرخ أو البيض- هل يملكه، أو لا.

على قولنا: إن صاحب الدار لا يملك الفرخ بذلك كما هو الصحيح؟ وقد رأى الإمام في "باب الصيد والذبائح" أن امتناع ملك المحيى هاهنا أولى من امتناع ملك آخذ الفرخ؛ لأن المتحجر قصد أن يتملك فكان حقه آكد، والذي حصل الصيد في ملكه [لم يقصد] تملكه ولا النسب إليه؛ فكان أخذ الصيد بالملك أقرب. ثم قال هاهنا: ومما يتصل بذلك: أن المتحجر إذا أخذ في العمارة، وكان يمهد الأساس، وبنى بعض الجدران- فقد ذكرنا أن هذا القدر لا يثبت له الملك، ولو ابتدر مبتدر إلى إحياء هذه البقعة فيجب القطع بأنه لا يملكها، والاختلاف السابق في الابتدار إلى عمارة البقعة المتحجرة، وسببه: أن العمارة أولى وإن كان المتحجر أسبق، ورأى بعض الأصحاب تقديم السبب الأقوى على السبب الأسبق؛ فإن التحجر ليس من العمارة، وهاهنا قد ابتدر المتحجر إلى العمارة؛ فله حق السبق والتمسك بالسبب الأقوى. وعكس الماوردي ذلك فقال: إن أكمل المتغلب إحياءها قبل أن يشرع المتحجر في عمارتها وقبل استكمالها، فأكمل المتغلب الإحياء وتمم العمارة- ففيه الوجهان، ويكون المتغلب متطوعاً بالنفقة على قولنا: إنها ملك للمتحجر.

فرع: استحقاق الوقوف بعرفة هل ينزل منزلة التحجر حتى يمتنع إحياؤه؟ فيه وجهان:

أحدهما: المنع، وبه أجاب المتولي.

وقال الرافعي: إنه أشبه بالمذهب؛ تشبيهاً لذلك بالمواضع التي تتعلق بها حقوق المسلمين عموماً أو خصوصاً: كالمساجد، والطرق، والرباطات.

والثاني-[و] هو الذي ذهب إليه القياسون-: جواز الإحياء حيث لا تضييق. وعلى هذا: هل يبقى حق الوقوف؟ فيه وجهان. وإذا بقي فمحله إذا ضاق الموقف، أو مع اتساعه وضيقه؟ فيه وجهان.

قال: "وإن أقطع الإمام مواتاً صار المقطع كالمتحجر" أي: في اختصاصه