كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب اللقطة - ج: 11 - ص: 435

الصباغ وأبو الطيب والبندنيجي، ووافق ذلك الغزالي إذا كان التلف قبل تمام الحول، وجزم [به] فيما إذا تلف بعده، وقبل التملك بالضمان إذا كان عزم التملك مطرداً؛ لأنه صار ممسكاً لنفسه فأشبه المستام. وإن هلكت بعد اختيار التملك، وقلنا: لا بد [معه] من التصرف- فلا شك أنها تكون من ضمانه، وإن لم يوجد التملك؛ كالمقرض. قال: "وإن هلك بعد ما ملك ضمن، خلافاً للكرابيسي من أصحابنا؛ فإنه قال: لا يضمن؛ لأنه مال لا يعرف مالكه، فإذا ملكه لم يلزمه ضمانه؛ كالركاز".

ودليلنا عليه: ما روى أبو داود في حديث زيد بن خالد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "فَإِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا فَأَدِّهَا إِلَيْهِ، وَإِلَّا فَاعْرِفْ عِفَاصَهَا وَوِكَاءَهَا ثُمَّ كُلْهَا، فَإِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا فَأَدِّهَا إِلَيْهِ"، فأمره بالأداء إذا جاء صاحبها بعد الأكل، وما ضمن بالإتلاف بعد الحكم بالملك ضمن بالتلف في اليد؛ كالمبيع بعد القبض، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر علياً بالغرم، فلما عجز به غرمه عنه ولأن مقصود اللقطة حفظها على مالكها، وفي إسقاط الغرم استهلاك لها، ويخالف الركاز؛ فإن المقصود منه ليس الحفظ، بدليل أنه لم يجب تعريفه فصار كسباً محضاً.

فعلى هذا: إن كانت من ذوات الأمثال ضمنها بالمثل، وإلا فبالقيمة وقت حصول الملك، فلو اختلفا في قدرها فالقول قول المتملك؛ لأنه غارم، كذا قاله الماوردي وغيره.

وقضية ما حكيناه من أن ملك اللقطة كملك المقترض: يكون الواجب فيما له مثل صورى، [رد] المثل الصوري على الأصح؛ كما في القرض، وفي "الجيلي": أنا إذا ضمناه القيمة فأي قيمة تعتبر؟ فيه وجهان؛ كالصداق في يد الزوج يضمن فيه وقت التلف أو أكثر ما كانت من وقت القبض إلى التلف، وهذا