كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الهبة - ج: 12 - ص: 95

القاضي أبو الطيب: إنه أشبه [الوجوه] بالسنة.

وفي "التهذيب": أن أبا إسحاق قال في القديم: إنها تكون عارية متى شاء استردها, فإذا مات عادت إلى المعمر, وهو قريب من وجه حكاه الروياني تفريعًا على القول الأخير في أن المعمر لا يملك الانتفاع بها مدة حياته مع وجه آخر: أنه يملك, وصحح الأول, وعلى هذا [يجتمع في المسألة] أربعة أوجه.

قال: وإن قال: جعلتها لك حياتك, فإذا مت رجعت إليَّ –بطل في أحد القولين؛ لمنافاة الشرط لها؛ فإن مقتضى الملك أن تنتقل بعد الموت إلى ورثة المالك, وصح في لآخر, وترجع إليه بعد موته, أي: على قولنا بالقول الأخير من القولين في القديم؛ لأن هذا مؤكد لمقتضى العقد, وقد بنى القاضي أبو الطيب والقاضي الحسين والبندنيجي وابن الصباغ القولين على قولنا: إن العقد باطل في الصورة السابقة, كما قلنا: إن الوجه الثاني مبنيٌّ على القول بالصحة في الصورة السابقة, وتكون للمعمر في حياته, وترجع إلى المعمر أو إلى ورثته [إن كان قد مات بعد الموت]. وقالوا: إنا إذا فرعنا على الجديد في الصورة السابقة, فالعقد صحيح [ها] هنا أيضاً, وتكون له ولورثته من بعده؛ لعموم الحديث والشرط الذي ذكره, فليس هو المعمر الذي يملك العمري, وإنما هو شرط على إنسان آخر غيره وهو الوارث, ولا حق له في الحال؛ فكان وجوده وعدمه سواء, [وقد حكى المراوزة في هذه الحالة وجهًا: أن العقد باطل, ورجحه ابن كج [والمتولي]] , وبه جزم الماوردي, مع حكايته الخلاف عند الإطلاق في الصورة السابقة؛ كما ذكرناه, ولمن اختار هذا الوجه تفريعًا على الجديد [في الصورة السابقة, أن يقول: في المسألة وجهان:

أحدهما: البطلان؛ بناء] على الجديد, وأحد قولي القديم.