كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النكاح - باب الخلع - ج: 13 - ص: 364

وفي التتمة: [أنا إذا] قلنا: إن الخلع فسخ، لم تصح المخالعة، ولا تقع الفرقة؛ كما لو اشترت شيئاً قبل الحجر، وأرادت الإقالة بعد الحجر.

وإن قلنا: إن الخلع طلاق، أو كان بلفظ الطلاق، فالطلاق واقع- إذا قبلت- رجعيّاً، وإن لم تقبل لا يقع؛ لأن الصيغة تقتضيه.

ولو ابتدأت، فقالت: طلقني على كذا، فأجابها، فكذلك الجواب.

والفرق بين قبل السفيهة [وقبول] المكرهة حيث فصلنا في المكرهة، ولم نفصل في السفيهة: أن عبارة المكرهة كالمعدومة؛ ولهذا لم يترتب عليها حكم شرعي في النكاح، فكذلك في [حله ومشيئة] السفيهة صحيحة؛ بدليل مشيئتها في النكاح، وإذا كانت صحيحة وقع الطلاق المعلق عليها.

قال: وإن كانت أمة فخالعت بإذن السيد، لزمها المال في كسبها، أو مما في يدها من مال التجارة، أي: إذا لم يكن السيد قد عين لها مالاً تختلع به، وكان ما خالعت به قدر مهر المثل، أو دونه؛ لأن العوض في الخلع كالمهر في النكاح، والمهر في نكاح العبد يجب على هذا الوجه؛ فكذلك ها هنا.

أما إذا زادت على مهر المثل، فالخلع- أيضاً- صحيح، ويكون القدر الزائد على مهر المثل في ذمتها، وتتبع به بعد العتق.

وفي التتمة: أنا إن قلنا فيما إذا خالعت بغير إذن السيد على مسمى: إنه يثبت المسمى في ذمتها، فهنا تثبت الزيادة في ذمتها.

وإن قلنا: إن المسمى لا يثبت، وإنما يثبت مهر المثل، فليس له هنا المطالبة بالزيادة بعد العتق. وهذا منقول المذهب، ولم ار فيما وقفت عليه من الطريقين ما يخالفه، وكان يتجه أن يقال: إذا أذن السيد في المخالعة، ولم يتعرض لذكر المال، فخالعت على مهر المثل أو دونه، يكون في لزوم وفاء المخالع به من الكسب أو من مال التجارة خلاف مبني على أن الخلع إذا جرى بين الزوجين