كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النكاح - باب الخلع - ج: 13 - ص: 365

من غير ذكر المال، هل يقتضي المال؟ وفيه وجهان:

فإن قلنا: إنه يقتضيه، فيكون الحكم كما ذكرناه.

وإن قلنا: لا يقتضيه؛ فلا يوفي من الكسب، ولا من مال التجارة، وقد صرح الرافعي في الزوجة إذا وكلت في الخلع بمثل ذلك.

قال: فإن لم يكن لها كسب، ولا في يدها مال للتجارة، ثبت في ذمتها إلى أن تعتق؛ لأن الطلاق بعد وقوعه لا يرتفع، والزوج لم يوقعه مجاناً، وهي من أهل الالتزام، ولا سبيل إلى إلزام السيد به؛ لأن إذنه لا يقتضيه، فتعين ثبوته في الذمة، وهل يكون السيد ضامناً [له]؟ فيه خلاف؛ كما قلنا في الصداق.

فإن قيل: لم لا أثبتم للزوج الخيار بين أن يرضى بذمتها، وبين أن يترك العوض، ويريد الطلاق، أو يترك العوض، ويكون الطلاق رجعيّاً؛ لتعذر وصوله على العوض في الحال؛ كنظيره في صداق العبد، ويكون مستمدّاً من أحد القولين المذكورين فيما إذا خالع الوكيل على أقل من مهر المثل عند الإطلاق؛ على ما سنذكره؟

جوابه: أنا حيث أثبتنا للزوجة الخيار في صداق العبد، عددنا التأخير عيباً، والغالب من حال الأجنبية: أنها لا تعلم حال العبد؛ فلذلك أثبتنا لها الخيار، وها هنا الغالب من حال الزوج معرفة حال زوجته، فإذا لم يعلم يكون مقصراً؛ فلأجله لم يثبت له الخيار.

ولأن النكاح بعد الحكم بصحته يمكن رفعه بالفسخ، والطلاق بعد وقوعه لا يرتفع، ولا يقبل الفسخ، ولا يغيره عن صفته التي اتصف بها حالة الوقوع إلا بأمر متجدد، ولم يوجد.

قال: وإن خالعت بغير إذنه، ثبت العوض في ذمتها إلى أن تعتق، وتحصل البينونة؛ دفعاً للضرر عن السيد والزوج بقدر الإمكان.

وفي أمالي أبي الفرج حكاية قول عن الإملاء: أنه إذا وقع الخلع على عين مال السيد [أنه] يكون الطلاق رجعيّاً.