كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النكاح - باب الخلع - ج: 13 - ص: 410

الدراهم التي في هذا الكيس فقالت: بل على هذه الدراهم التي في هذا الكيس الآخر.

قال: وقيل: يلزمها مهر المثل-[أي]: من غير تحالف- لأن ما في ذمة الغير لا يصح جعله عوضاً؛ لعدم القدرة على تسليمه، والتحالف إنما يشرع إذا ادعى كل واحد منهما عوضاً صحيحاً؛ وعلى هذا لابد من يمينها.

قال الشيخ أبو حامد: الخلاف في هذه المسألة مبني على أن ما في ذمة الغير هل يجوز بيعه [من غيره]؟ فإن قلنا بالجواز، تحالفا؛ لما ذكرناه، وهو الأصح عند الشيخ أبي حامد، والمذهب في الشامل، ولم يحك في المهذب سواه، وإن كان قد حكى في بيع ما في ذمة الغير خلافاً، والظاهر منه الصحة.

وإن قلنا: لا يجوز؛ فلا تحالف.

قال الرافعي: وفي التتمة إذا قلنا: لا يجوز فهي تدعي فساد التسمية، وهو يدعي صحتها؛ فيجيء فيه الخلاف المذكور في نظائره؛ هذا آخر كلامه.

واعلم أن قضية هذا البناء أن يكون الصحيح عند الغزالي والرافعي- إن وافقا على البناء-: عدم جريان التحالف؛ إذ الصحيح عندهما عدم جواز البيع.

قال: وليس بشيء؛ لما قدمناه من أن الظاهر صحة بيع ما في الذمة.

ولو سلمت المرأة أنها خالعته، ولكن قالت: اختلعت بالوكالة عن زيد، وصرحت بالإضافة إليه؛ فالألف في ذمته، قال المراوزة: يتحالفان، ولم يحك في التهذيب سواه.

وحكى العراقيون وجهين:

أحدهما: أنهما يتحالفان؛ كما ذكره المراوزة.

والثاني: أنهما لا يتحالفان؛ لأنها أنكرت أصل الإلزام، والأصل براءة ذمتها؛ فالوجه أن تحلف.

قال الإمام: وهذا الوجه متجه منقاس، غير أنهم أفسدوه بالتفريع، فقالوا: لا تحالف، ولكن يلزمها مهر المثل؛ وهذا على نهاية السقوط؛ لأنها إذا صدقت، فكيف تطالب وأثر التصديق أن يثبت الحكم عند النزاع على صفته إذا لم يكن نزاع، ولو صدق الزوج زوجته فيما ادعته من السفارة، لكان لا يلزمها شيء.