كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النكاح - باب الخلع - ج: 13 - ص: 409

وإن لم يخرج من الثلث، بأن كان عليها دين مستغرق، لم تصح المحاباة، والزوج بالخيار: إن شاء قنع بنصف العبد، وإن شاء فسخ، وضارب بمهر المثل.

وإن كان لها وصايا أخر، فإن شاء الزوج أخذ نصف العبد، وضارب أصحاب الوصايا في النصف الآخر؛ لأنه فيه كأحدهم، وإن شاء فسخ المسمى، وتقدم بمهر المثل، ولا حق له في الوصية؛ لأن الوصية كانت في ضمن المعاوضة، وقد ارتفعت بالفسخ؛ كذا قاله الرافعي، وفيه نظر؛ وذلك أن الوصايا إن كانت مضافة إلى ما بعد الموت فالتبرع الناجز في المرض مقدم عليها، والمحاباة في هذه المسألة تبرع ناجز.

وإن كانت الوصايا منجزة في المرض، فالمقدم منها الأول فالأول؛ فالمضاربة لا وجه لها إلا على تقدير وقوع التبرعات في المرض والخلع دفعة واحدة، وذلك إما متعذر أو متعسر، وإن قدر إمكان وقوعه؛ فلا يحسن الإطلاق لإرادة هذه الصورة مع بُعدِها.

قال: وإن اختلف الزوجان في الخلع، فادعاه الزوج، وأنكرت المرأة- بانت؛ مؤاخذة له بقوله، والقول قولها في العوض؛ إذ الأصل عدم وجوبه عليها، وتجب لها النفقة والسكنى إلى انقضاء العدة؛ حكاه الرافعي.

قال: وإن قال: خالعتك على ألف، فقالت: [خالعت غيري،- أي]: خالعت أجنبيّاً- بانت، والقول في العوض قولها؛ لما ذكرناه في المسألة قبلها، وليس لها في هذه نفقة؛ لاعترافها بالبينونة.

قال: ولو قال: خالعتك على ألف، فقالت: على ألف ضمنه زيد- أي: عني- لزمها الألف؛ لإقرارها؛ إذ الضمان يستدعي تقدم الثبوت؛ وهذا الكلام لا ينفعها؛ لأن ضمان الغير لا يقطع المطالبة عنها.

قال: وإن قال: خالعتك على ألف في ذمتك، فقال: على ألف في ذمة زيد-[أي]: التي [لي] عليه- بانت بإقراره، وتحالفا على العوض؛ لأنهما اختلفا في عين العوض؛ فتحالفا؛ كما لو قال: خالعتك على هذه