كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب عدد الطلاق [والاستثناء فيه] - ج: 14 - ص: 40

[وقيل: يقع]، وهو الصحيح في المهذب والرافعي؛ لأنه [في] حال بيان المشيئة من أهل الإشارة، والاعتبار بحال البيان؛ ولهذا لو كان عند التعليق أخرس، ثم صار ناطقاً، [كانت] مشيئته بالنطق.

ولو سكر وأشار في حال سكره، فعلى الخلاف في أنه [هل] يسلك به مسلك الصاحي أم لا؟

ولو شاء وهو صبي، أو معتوه، فهل يقع؟ فيه وجهان:

والأصح في تعليق القاضي الحسين في باب ما يقع به الطلاق: أنه لا يقع.

ولو قال: [أنت طالق إن شاءت الملائكة] لم يقع؛ لأن لهم مشيئة، وحصولها غير معلوم؛ فصار كما لو قال: [أنت طالق] إن شاء الله.

ولو قال: أنت طالق إن شاء الحمار، فهو كما لو قال: إن طرت.

ولو قال: أنت طالق إن شئت أنا، فهو تعليق، فمتى شاء وقع.

ولو قال: أنت طالق إلا أن يشاء زيد، فمتى وجدت المشيئة في مدة العمر، لم تطلق، وإن لم توجد حتى مات، وقع الطلاق قبل عجزه عن المشيئة إذا اتصل العجز بالموت.

وقال القاضي الحسين في التعليق: عندي أن هذا لا يصح؛ لأنه أوقع الطلاق، وعلق منع الوقوع بمشيئة زيد، فإذا مات زيد [فيحكم بوقوع الطلاق من حين لفظه، وفي الحال يحال بينه وبينها، كما لو قال: إن كنت حاملاً فأنت طالق، وبان أنها حامل.

ولو مات زيد] ولم تعلم مشيئته ففي وقوع الطلاق وجهان:

الذي ذهب إليه الجمهور منهما، على ما حكاه الإمام، والأكثر، على ما حكاه الرافعي: أنه يقع، وهو ما حكاه القاضي الحسين في التعليق، وهو موافق لقول من قال بالوقوع فيما إذا قال: أنت طالق إلا أن يشاء الله، ويؤيده ما حكاه الغزالي في الأيمان عن نص الشافعي فيما إذا قال: لا أدخل الدار إلا أن يشاء زيد، ثم دخل، ومات [زيد] ولم يعرف أنه شاء أم لا؟ أنه يحنث.