كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب الرجعة - ج: 14 - ص: 209

ذلك لا يتقاعد عنه، قاله القاضي الحسين وغيره.

وصور الأصحاب ذلك بصور، منها: أن نقول بالقول القديم: إن الخلوة توجب العدة لو استدخلت ماءه أو وطئها فيما دون الفرج، فوصل ماؤه إلى فرجها.

قال: "فإن كان مجبوباً، و [قد] بقي من الذكر قدر الحشفة، أي: حشفة ذلك الذكر "أحلها [له] "؛ لحصول الوطء به.

وحكى الإمام في أجل العنين [عن العراقيين] وجهاً: أن الحشفة إذا قطعت لا تتعلق الأحكام إلا بإيعاب الباقي، وأن القاضي قال: إنه ظاهر النص ثم قال: والمذهب خلافه.

أما إذا لم يبق قدر الحشفة، فلا يحل، والخصي لا يمنع من حصول التحليل؛ كما لا يمنع عدم الإنزال.

قال: و"إن وطئها رجل بشبهة، أو كانت أمة، فوطئها المولى- لم تحل؛ لأن الله- تعالى- علق الحل على وطء زوج [غيره] وليس ذلك بوطء زوج.

ولا فرق في وطء الشبهة بين أن يظن الواطئ [أنها زوجته أو أمته، وفي طريق المراوزة: أنا إذا قلنا: إن الوطء في النكاح الفاسد يحلل، فهل يكون الوطء] على ظن أنها زوجته محلِّلاً؟ فيه وجهان.

وسوى القاضي الحسين في "التعليق" بين أن يكون الوطء بالشبهة والنكاح الفاسد، ولم يرتب.

قال: وإن وطئها زوج في نكاح فاسد ففيه قولان:

أصحهما: أنها لا تحل؛ كما لا يحصل به التحصين، ولأن إطلاق اسم النكاح ينصرف إلى الصحيح؛ بدليل أنه لو حلف: لا يتزوج، فتزوج نكاحاً فاسداً-[فإنه] لا يحنث.

والثاني: أنها تحل، ويحكى عن القديم؛ لأن التحليل حكم من أحكام الوطء، فتعلق بالوطء في النكاح الفاسد كالمهر والعدة والنسب، ولأن إصابة الذمي يحصل