كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب الإيلاء - ج: 14 - ص: 236

قال [لها]: أنت طالق إن شئت؛ [لأن] التعليق بالمشيئة استدعاء رغبة وجواب منها؛ فيكون كالقبول في العقود، أو لأنه يتضمن تمليكها البُضع؛ فيكون كقوله: طلقي نفسك، إن قلنا بالثاني لم تعتبر الفورية، وإن قلنا بالأول فتعتبر، وهو الأظهر.

وفي طريقة العراق حكاية [وجه] آخر: أنها إن شاءت قبل التفرق من المجلس صار مولياً، وإلا فلا.

التفريع:

إن قلنا: إن الفورية معتبرة، فلو قال: والله لا أجامع زوجتي إن شاءت، أو قال لأجنبي: والله لا أجامع زوجتي إن شئت- ففي اعتبار الفورية الخلاف المذكور في مثله في الطلاق.

هكذا قاله الرافعي، وفيه نظر؛ لأنه حكي أن من اعتبر الفورية فيما إذا قال لها: لا أصبتك إن شئت، بناه على أن اعتبار الفور في قوله: أنت طالق إن شئت، كان لاستدعائه رغبة وجواباً، وإذا كان كذلك لم يتجه أن تعتبر الفورية فيما إذا قال: لا أجامع زوجتي إن [شاءت] قولاً واحداً؛ إذ لا مشافهة بالخطاب حتى يعتبر جوابها على الفور كالعقود، ويتجه اعتبار القول في مخاطبة الأجنبي قولاً واحداً؛ لوجود المخاطبة، ولا يخرج ذلك على الخلاف المذكور في مثله في الطلاق؛ لأ، الخلاف المذكور في الطلاق مبنيٌّ على ما ذكرته من التعليل كما أنبه عليه في موضعه.

ثم لْتعلمْ أن المسألة مصورة بما إذا أراد تعليق الإيلاء بالمشيئة كما ذكرناه، وكأنه قال: إن شئتِ ألا أصيبك فوالله لا أصيبك، أما إذا قصد تعليق فعل الوطء بالمشيئة، وأنها مهما أبت أن يطأها فلا يطؤها- فليس بمُولٍ؛ لأنها مهما شاءت الوطء كان له وطؤها من غير عزم. ولو أطلق، ولم يرد شيئاً- حمل على مشيئة عدم الإصابة؛ فإنه السابق إلى الفهم عند الإطلاق.

فروع:

لو قال: والله لا أصبتك إن شئت أن أصيبك، فإن شاءت على الفور صار مولياً،