كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب الإيلاء - ج: 14 - ص: 254

وعن الثاني: بأن الكفارة تجب لهتك حرمة اللفظ بالمخالفة، وقد تحقق ذلك، والذي جعله الشرع جابراً لذلك التكفير فلا يقوم غيره مقامه؛ إذ ليس في معناه.

ومن أصحابنا من قال: محل القول بعدم الوجوب إذا كان الوطء بعد المدة، أما إذا كان فيها فيجب قولاً واحداً؛ لأن بعد المدة الفيئة واجبة بالشرع، فلا تجب بها الكفارة كالحلق عند التحلُّل، وهذا ما أجاب به القاضي الحسين في "التعليق"، ثم قال: ولو وطئها بعد المدة وقبل الطلب، يجب أن يترتب على الفيء بعد الطلب: فإن أوجبنا الكفارة ثَمَّ فها هنا أولى، وإلا فوجهان، والفرق: أنه إذا ضيق الأمر عليه فيخلصه من عهدة اللفظ بالفيء، وإذا لم يطالب صار كما لو فاء في المدة.

وهذا قد أشار إليه الشيخ في "المهذب"، وجعل محل القول بالسقوط- على قول- فيما إذا جامع بعد الطلب.

والأول هو الصحيح في "المجموع"، ووجَّهه بعضهم: بأن الشافعي إنما حكم بسقوط الكفارة في القديم؛ لأنه راعى معهود الجاهلية في الإيلاء؛ ولهذا لم يحكم بانعقاده بغير الله- تعالى- في القديم، وهم كانوا في الجاهلية لا يرون الكفارة [في الإيلاء؛ بل كان ذلك طلاقاً عندهم؛ فلهذا لم يوجب الكفارة]، والآية لا دليل فيها لما ذكرنا، وإذا كان المعنى المسقط للكفارة هذا وجب التسوية بين الحالين، أعني: ما قبل مضي المدة وما بعدها. وتخالف كفارة الحج؛ فإنها تجب بالمحظور، والحلق المحظور: هو الحلق في حال الإحرام، فأما عند التحلل فهو نسك، وليس كذلك كفارة اليمين؛ فإنها تجب بالحنث، والحنث بالواجب كالحنث بالمحظور في إيجاب الكفارة، ولو حلف ألا يطأها مدة أربعة أشهر فما دونها، ثم وطئ فعليه الكفارة، وفي "الوسيط" أن بعضهم أجرى الخلاف فيه، وهو بعيد.

قال: وإن كانت اليمين على صوم أو عتق فله أن يخرج منه بكفارة يمين، وله أن يفي بما نذر، كما في نذر اللجاج والغضب أو هو هو، ويجيء فيه من الخلاف ما هو مذكور ثَمَّ، وهذا إذا كان العتق بصيغة الإلزام، مثل أن قال: إن وطئتك فعليَّ عتق عبد أو عتق عبدي هذا، أما إذا كان بصيغة التعليق مثل أنق ال: إن وطئتك فعبدي هذا