كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب الإيلاء - ج: 14 - ص: 255

حر، فإنه يعتق بالوطء، كما تطلق زوجته به إذا حلف بطلاقها.

قال: وإن كان بالطلاق الثلاث طلقت ثلاثاً؛ لوجود الشرط.

وقيل: إن كان اليمين بالطلاق [- أي:] الثلاث- لم يجامع، وهو قول ابن خيران؛ لأن الطلاق يقع بعد تغييب الحشفة، والنزع يقع بعد وقوع الطلاق، وذلك نوع استمتاعٍ، وهو لا يجوز بالمطلقة، وأيضاً: فإنه لا يتأتى وصل النزع بآخر التغييب من غير أن يقع بينهما فصل، وهي في تلك الحالة محرمة عليه، وأيضاً: فإن الصائم إذا أحس بطلوع الفجر ووقوع النزع بعد الطلوع يمنع من الوطء؛ فكذلك ها هنا.

قال: والمذهب الأول؛ لأنه إلى [الوصول إلى التغييب] متصرف في محل حقه وحله، وإذا ابتدأ النزع متصلاً بحصول التغييب فهو تارك، ولا معصية على تارك لفعل متردد بين الوقوع في محل الملك وبين الترك، وشبه ذلك بما لو قال لغيره: ادخل داري ولا تقمْ بها، يجوز له الدخول، والقول بأنه يقع بينهما فصل لا حاصل له؛ فإن التكليف بما في الوسع، والفصل الذي لا يحس لا عبرة به، ومسألة الصوم ممنوعة إن تحقق وقوع الإيلاج في الليل؛ فلا فرق بين الصورتين، كذا قاله الرافعي هنا، وإليه أشار المحاملي في "المجموع"، وقال: إنما منع من الصوم؛ لأنه لا يقطع بأن ذلك [الوقت] من الليل، وإنما نحكم به من طريق غلبة الظن، ويجوز أن يكون ذلك من النهار؛ فلهذا منع من الوطء.

قلت: وفيما قاله نظر من وجهين:

أحدهما: أن ما قاله ابن خيران في مسألة الصوم يوافقه إيراد الإمام في كتاب الصيام؛ حيث قال: إذا خالط بالسحر قريباً من الفجر بحيث يدركه الفجر وهو على حاله، فإذا وجد النزع من الطلوع أفطر؛ لأن ما فضل من النزع بسبب ما ورط نفسه فيه بتفريطه، وإن كان على ظن المهلة، فأدركه الفجر وهو كذلك، ثم نزع- فإنه لا يفطر، وإذا كان كذلك لم يحسن المنع.

والثاني: أن تعليل المنع بتعذر التحقُّق غير متجه؛ فإن من قواعدنا: أنه متى شك