كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النفقات - باب نفقة الزوجات - ج: 15 - ص: 230

وأما إذا قلنا: إنه فسخ، فليثبت إعساره عنده، وليسلطها على الفسخ فإنه مجتهد فيه، وفي كلام الإمام ما يدل على أنه إذا ثبت إعساره لا حاجة إلى تسليط الحاكم، وعزاه إلى المحققين.

وجزم في "الحاوي" قبيل باب شهادة النساء بأنه لا بد أن يحكم الحاكم بجواز الفسخ، وإذا حكم به فوجهان:

أحدهما: لا يصح إلا أن يتولاه.

والثاني: يجوز أن تتولاه الزوجة.

وهل يحتاج إذا كان الزوج غائباً أن يبعث إليه ليحضر أو ينفق، أو لا يحتاج؟ فيه وجهان، أظهرهما الثاني، وهو المذكور في "التتمة".

وفي "التهذيب": أنه قيل: لها أن تفسخ بنفسها، وحكاه في "التتمة" أيضاً.

وقال الغزالي: لو فسخت؛ لعلمها بإعساره، لم ينفذ ظاهراً، وهل ينفذ باطناً، حتى إن اعترف الزوج أو قامت بينة- تبين نفوذه واحتساب العدة من ذلك الوقت؟ فيه تردد، ولا خلاف أنه ينفذ ظاهراً إذا لم يكن في الناحية حاكم، أو عجزت عن الرفع إليه، هذا لفظه.

ولا يثبت هذا الخيار لولي الصغيرة والمجنونة، وكذا لسيد الأمة- في الأصح- لكن لا يجب عليه أن ينفق عليها.

وفي "تعليق البندنيجي": أن الخيار إلى سيدها، وليس كالعنة، وهذا يشعر بأنه لا يثبت لها، وهذا إذا لم تكن معتوهة أما إذا كانت معتوهة فقد حكى ابن الصباغ عن ابن الحداد أنه لا خيار، وينفق المولى عليها، وتكون النفقة في ذمة الزوج، فإذا أيسر وعقلت، قال القاضي أبو الطيب: تطالبه بها وإذا قبضتها كان للسيد أخذها.

قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر؛ لأن الأمة إذاك انت لا تملك العين فكذلك الدين؛ فيجب أن يكون ما يثبت من الدين للسيد، وله المطالبة به.

قلت: وما قاله القاضي قريب مما ذكرناه عن الأصحاب عند اختلاف في قبض النفقة.

قال: وإن اختارت المقام، ثم عن لها أن تفسخ- أي: بدا لها- جاز، أي: