كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب النفقات - باب الحضانة - ج: 15 - ص: 290

وإن لم يمكن الاستمتاع فهو كما لو لم يكن له زوج ولا زوجة.

نعم، لو كان الزوج أو الزوجة من أقاربه، فهل يرجح بعقد النكاح على غيره من الأقارب، أم لا؟ فيه وجهان. حكاهما الماوردي وغيره.

قال: وإن وجبت للأم الحضانة، فامتنعت – لم يجبر؛ لأنها تركت حقًّا لها، ومن ترك حقًّا له، لا يجبر على استيفائه.

أما إذا وجبت عليها، إما بأن لم يكن له أب وإن علا، ولا مال له، أو تمانعا، وفرعنا على ما حكاه الماوردي من خروج القرعة، وإجبار من خرجت القرعة عليه، كما حكيناه من قبل فتجبر؛ كما يجبر كل من امتنع من حق وجب عليه.

قال: وتنتقل إلى أمها، وكذا لو غابت بالقياس على ما لو ماتت [أو جنت].

قال: وقيل: تنتقل [إلى الأب، وهو قول أبي سعيد الإصطخري على ما حكاه ابن الصباغ]، وبه قال ابن الحداد، على ما حكاه الرافعي؛ لأن أهليتها باقية، وإنما تركت حقها، فلم ينتقل [منها] إلى من يدلي بها؛ بخلاف ما إذا ماتت [أو جنت]، ينتقل إلى الأب؛ لأنه أولى من الحاكم؛ ألا ترى أن ولاية النكاح إذا مات الأقرب أو جن، انتقلت إلى الأبعد، وإذا غاب أو عضل ينوب عنه السلطان [ولا يزوج الأبعد؟!

قال الرافعي: وقد قال ابن الحداد- على ما حكاه المتولي-: إنها تنتقل إلى من يوليه السلطان].

والذي رأيته في "التتمة" في هذا الموضع ما حكيته عن الإصطخري لا غير. [نعم]، حكى فيما إذا وجبت الحضانة للأب فغاب، عن ابن الحداد: أن الحضانة تنتقل إلى السلطان؛ اعتباراً بولاية النكاح؛ لأنها حق عليه، ويفارق جانب الأم؛ لأنها تركت حقا لها، وما استشهد به كما يمنع نقل الولاية إلى من يدلي بالممتنع يمنع نقلها على من يدلي بغيره، فلا يحسن التمسك به.

وحكى الإمام هذا الوجه عن الخلافيين في القريب إذا غاب، ثم قال: ولست